中外刑法学界对短期自由刑的界定存在差异，深入比较分析

综上可见，中外刑法学界对短期自由刑之“短期”的界定存在较大差别。而对这些学说稍加分析，我们不难发现，如果以1年自由刑为参照标准，我国大陆刑法学界的四种主要观点中有三种（“十年说”、“五年说”、“三年说”）在此标准之上，只有一种观点（“六个月说”）在此之下，而国外刑法学界的六种主要观点则无一超过这一标准。出现这一状况的原因是多方面的，笔者认为主要原因在于中外刑法中对有期自由刑期限的规定的不同。

1.中外刑法中有期自由刑期限之比较

我国刑法中的有期剥夺自由刑分为拘役和有期徒刑两种。《中华人民共和国刑法》 （以下简称《刑法》）第42条规定：“拘役的期限，为一个月以上六个月以下。”[27]《刑法》第45条规定：“有期徒刑的期限，除本法第五十条、[28]第六十九条[29]规定外，为六个月以上十五年以下。”由此可见，我国刑法中的有期自由刑期限在一般情况下为：有期徒刑6个月以上15年以下，最高（数罪并罚或死缓犯减刑时）不得超过25年；拘役1个月以上6个月以下，最高（数罪并罚时）不得超过1 年。但是，在根据《刑法》第71 条的规定 [30]依“先减后并”方法实施数罪并罚时，犯罪人的实际执行刑期可能会超过上述25年或1年的最高期限。

国外刑法对有期自由刑的期限规定各不相同，但大体上说，存在两种立法例：

（1）没有规定有期自由刑的一般期限，只为各种具体犯罪确定最高及最低刑期，英美法系国家多采取这种立法例。如《新加坡刑法典》[31]和《印度刑法典》。[32]《美国联邦刑法典（草案）》除了对A级重罪的有期自由刑的期限未规定上限外（在数罪并罚的情况下，实际可能超过人的实际寿命），对其他犯罪都规定了上限：对B级重罪规定的最高期限为25年；对C级重罪规定的最高期限为12年；对D级重罪规定的最高期限为6 年；对E 级重罪规定的最高期限为3年。[33]有些州的刑法典规定了比较合理可行的有期监禁刑刑期上限，如25年、30年、50年等，如《冈萨斯州刑法典》，[34]有些州则没有规定上限，在审判实践中许可对犯罪人判处超过100年甚至上千年的监禁，这实际上变成了终身监禁，[35]还有一些州的刑法采用与《联邦刑法典（草案）》相类似的立法规定方式，如《肯塔基州刑法典》和《纽约州刑法典》。[36](www.xing528.com)

（2）在立法上规定有期自由刑本身的期限，无论适用于何种犯罪，都不能逾越这个界限，许多法典化国家采用这一立法例。[37]具体来说，各国刑法中规定的有期自由刑的期限为：日本为1 日以上20年以下；[38]瑞士为1日以上20年以下；[39]保加利亚为1日以上20年以下；[40]韩国为1日以上25年以下；[41]法国为1 日以上30 年以下；[42]意大利为5日以上24年以下；[43]芬兰为14日以上12年以下，数罪并罚时，不超过15年；[44]瑞典为14日至10年，数罪并罚时刑期可能达到14年；[45]匈牙利为2个月到20年；[46]葡萄牙为1个月至25 年；[47]德国为1个月以上15年以下；[48]冰岛为30日至16年；[49]土耳其为1 个月以上20 年以下；[50]俄罗斯为1 个月以上30 年以下；[51]墨西哥为3年至60年；[52]波兰为1个月以上15年以下；[53]蒙古为1个月以上25年以下；[54]朝鲜为1年以上15年以下。[55]

将中外刑法中的有期自由刑在期限上予以比较，可以发现：

（1）就最下限来说，我国是1 个月，以上有7 个国家与我国相同：葡萄牙、德国、冰岛、土耳其、俄罗斯、波兰和蒙古；有8个国家比我国低：日本（1 日）、瑞士（1 日）、保加利亚（1 日）、韩国（1日）、法国（1 日）、意大利（5 日）、芬兰（14 日）、瑞典（14日）；只有3国比我国高：匈牙利（2 月）、朝鲜（1 年）和墨西哥（3年）。可见，我国的有期自由刑的下限在世界上并不算低，尤其是和日本、瑞士、保加利亚、韩国、法国等下限为1日的国家相比。各国刑法学者对短期自由刑之“短期”的具体界定，必然受到该国刑法规定的有期自由刑最下限的制约，如最低限为1年的国家是不会提出“一周说”、“两周说”、“三十日说”、“三个月说”、“四个月说”、“六个月说”、“一年说”中的任何一种学说的，即使提出也只能停留在理论层面，而无实践价值。在有期自由刑的下限为1个月的中国，是没有提出“一周说”、“二周说”、“一个月说（或三十日说）”的立法空间的。

（2）就最上限来说，我国是25年（在一般情况下为15年），以上有3个国家与我们相同：韩国、蒙古、葡萄牙。有12 个国家比我国低：瑞典（14年）、德国（15年）、波兰（15年）、芬兰（15年）、朝鲜（15年）、冰岛（16年）、日本（20年）、瑞士（20年）、保加利亚（20 年）、匈牙利（20 年）和土耳其（20 年）、意大利（24年）；有3 国比我国高：法国（30 年）、俄罗斯（30 年）、墨西哥（60年）。在美国有些州的刑法中自由刑的上限高达50年甚至没有规定上限，在审判实践中许可对犯罪人判处超过100年甚至上千年的监禁。可见，我国的有期自由刑的上限在世界上并不算高，尤其是和法国、俄罗斯等上限为30年的国家相比。各国刑法学者对短期自由刑之“短期”的具体界定，同时必然受到该国刑法规定的有期自由刑最上限的影响，即最上限和最下限之间的刑期跨度，必然是在对该国有期自由刑进行“短期自由刑”与“长期自由刑”这一分类时需要考虑的因素。如最上限为30 年的国家的学者对短期自由刑之“短期”提出“五年说”是可以理解的，但最上限为10年的国家的学者提出“五年说”就很难让人接受。在我国有期自由刑最上限为20年（在绝大多数情况下为15 年）的立法条件下，就短期自由刑之“短期”提出“十年说”显然是不太合适的。