中外刑法学界不同的学说探析

我们知道，自由刑根据是否以犯罪分子的终身自由作为剥夺对象可以划分为终身自由刑和有期自由刑。有期自由刑在数量上具有可分割性，根据剥夺人身自由的时间长短，其又可以分为长期自由刑和短期自由刑。但是，将有期自由刑作这一分类的具体标准很含糊，因为短期和长期是一对具有相对性的概念，何为“长期”，何为“短期”？众说纷纭。中外刑法学者对此提出了各种不同的具体区分标准，由此也出现了对短期自由刑之“短期”含义的各种学说。

1.我国刑法学界对短期自由刑之“短期”的不同主张

在我国大陆刑法学界，对于短期自由刑之“短期”的界定，主要有以下四种观点：

（1） “六个月说”，即认为6 个月以下的自由刑为短期自由刑，这是我国较多学者所持的主张，[1]其实际上是只将拘役视为我国刑法中的短期自由刑。

（2） “三年说”，即认为3年以下的自由刑为短期自由刑。[2]

（3） “五年说”，即认为5年以下的自由刑为短期自由刑。[3]

（4） “十年说”，即认为10年以下的自由刑为短期自由刑。[4]

在我国台湾刑法学界，对于短期自由刑之“短期”的界定，主要有以下两种观点：

（1） “六个月说”，即认为6 个月以下的自由刑为短期自由刑，这一观点为蔡墩铭、林山田、吴坤山等学者所主张。[5]

（2） “一年说”，即认为1年以下的自由刑为短期自由刑，这一观点为裘朝永、葛邦任、张齐斌、何俊敦等学者所主张。[6]

2.外国刑法学界对短期自由刑之“短期”的不同主张

外国刑法学界对短期自由刑之“短期”的界定更是众说纷纭。主要有以下不同的观点：

（1） “三十日说”。德国学者柯罗尼（Krohne）主张应当予以废止的短期自由刑为30日以下的自由刑。[7]

（2） “六周说”。德国刑法学者李斯特（F.v.Liszt）主张废除6周以下的短期自由刑。[8]

（3） “三个月说”。将短期自由刑之“短期”界定为3个月，这是学者所持的较早的立场。许多刑法学会议的决议文件都赞成“三个月说”，如1891年在哈雷召开的第二届国际刑法协会德国分会会议上，第一次将3个月以下的刑期作为短期自由刑；1894 年在布伦瑞克召开的德国监狱职员会议上也作出了支持“三个月说”的决议；1946年召开的国际刑法及监狱会议的决议指出，“短期自由刑的概念完全是相对的，因个人与犯罪而异。但是，可以肯定不超过3个月的自由刑都属于这个范围”；1950年在荷兰海牙召开的国际刑法及监狱会议所做的决议，也坚持“三个月说”。[9](www.xing528.com)

国外许多刑法学者也持这一主张。吉纳特（Georg Gennat）主张3个月以下为短期自由刑，而以一周以下为最短期自由刑；[10]赫本（Paul Heiborn）也主张以3 个月以下为短期自由刑；[11]米特梅耶（Wolfgang Mittermaier）在1954年发表的《行刑学》一书中，为了解答短期自由刑的“短期”问题，其指出，关于刑罚的效果还必须进行充分的研究，一般而言，3 个月以下的自由刑只具有一点点的价值，可见其也主张“三个月说”。[12]日本刑法学家木村龟二也是“三个月说”的支持者。[13]

（4） “四个月说”。在1885年于罗马召开的国际刑法及监狱会议上，意大利刑法学者加罗法洛（Garafalo）明确提出有必要废止4个月以下自由刑的主张。[14]

（5） “六个月说”。1959年联合国在斯特拉斯堡召开防止犯罪及罪犯处遇欧洲会议，会议决议主张以6个月以下的宣告刑为短期自由刑。[15]此次会议之后，“六个月说”成为通说。

曼恩赫姆（H.Mannheim）是“六个月说”的代表人之一，他说，短期是为了达到拘禁的现代目的，考虑到拘禁应具有建设性的价值，短期自由刑的“短期”应为6个月。[16]

日本刑法学者大谷实认为，“在短期自由刑的定义上，多长的刑期为短期的问题上存在争论。这些问题的解决，因对短期自由刑的问题性的把握不同，结论也不一样。因此，无论哪种答案，从理论上来讲，都不存在孰是孰非的问题。但是，历来有力的见解，从强调短期自由刑的弊端的角度出发，认为不应宣告低于矫正处遇上所必需的最低限度的刑罚。低于6个月的刑期不会有矫正效果。结果，以宣告刑为标准，不满6个月的自由刑为短期刑的观点便遍布全球，在我国也成为通说”。[17]

此外，在德国，不满6个月的自由刑被称为短期自由刑。[18]英国的关于犯罪者处遇咨询委员会也认为6个月以下为短期自由刑。[19]

（6） “一年说”。日本刑法学者正木亮认为，从行刑适用角度来说，将1年以下的刑罚视为短期自由刑较为妥当。[20]

日本刑法学者藤木哲也也主张“一年说”，他认为，短期自由刑的“短期”的问题在于，在此期间内，对受刑者的教育改善有没有充分的时间，期限太短就不能保证有充分的时间教育改善受刑者。[21]

刑法学者哈鲁（K.A.Hall）指出：“什么样的自由刑应为短期并不明确。但是，我认为三个月或者六个月是太低了，从教育的立场来看，九个月及十个月也太短了，我想提出上限为一年的方案。”[22]

法国代表卡纳特（P.Cannat）在1950 年于荷兰海牙召开的第十二届国际刑法及监狱会议上，也将短期自由刑定义为1年以下的自由刑。他指出：“在三个月内不能对一个人进行再教育，不能教会他们一门职业技术。教会一门职业技术的期间，正是决定拘禁的短期的基准。而教会一门职业技术的必要期间，至少是一年。”[23]

此外，在刑事立法上，法国旧刑法采取的是“一年说”，这可从法国旧刑法第57 条、第58 条的规定中找到根据。[24]《土耳其刑法典》第49条第2款明确采取“一年说”：“1年或者不满1年的监禁，属于短期监禁。”[25]

除了以上六种较为常见的学说外，国外刑法学界还存在其他不同观点，如“九个月说”、“两周说”、“一周说”等，最极端的主张是“六小时说”或“十二小时说”。[26]

在国外，关于短期自由刑之“短期”的具体标准，从1872年召开第一届国际刑法及监狱会议以来，已经争论了一个多世纪。在19世纪的后半叶，由于对大多数3个月以下自由刑的受刑人没有进行分类关押，短期自由刑的弊害成为突出问题，因此，在这一时期，“三个月说”是极为有力的主张。但“二战”以后，由于强调对犯罪人的教育改造，认为要实现对犯罪人的矫正，3 个月的刑期的确太短，至少得有6个月以上的刑期，从而，“六个月说”代替“三个月说”成为通说。