许霆案引发的制度反思

被媒体炒得沸沸扬扬的许霆盗窃一案，最近又有了新的进展。在全国两会期间，最高人民法院副院长姜兴长在接受媒体采访时表示：许霆一案“定盗窃罪没问题，但法院判刑太重了”。一石激起千层浪，各路媒体对此消息广泛报道，使得许霆盗窃一案重新成为人们争论关注的焦点。

在持续数月的争论中，围绕许霆一案的分歧主要表现在以下几个方面：一、许霆是否构成盗窃罪；二、ATM机是否应该算作金融机构；三、十七万余元的金额是否构成数额特别巨大。需要指出的是，虽然上述争议都属于法律层面的问题，但人们参与这起案件的讨论却未必都是出于对法律的兴趣。许霆案的初审判决之所以引起舆论的广泛关注并不是因为法律技术层面的原因，而是由于这个判决违背了人们关于正义、公平的朴素法律观念。我们可以看到，在围绕这起案件的讨论中，“公平”“正义”“人性”“道德”等词汇高频率出现，反映了这些讨论的超越实在法的品格。也就是说，即便人们是在法律技术层面讨论许霆一案，也掺杂了复杂的非法律因素的考量。因此，人们在围绕前文三个法律问题争论时，并不都严格采用了严肃的法律推理所应该采用的“法言法语”。笔者以为，在我国现行体制下要想真正有意义地讨论许霆案，首先需要对法律判决采取一种严格的形式主义和法条主义的态度，并在此基础上对立法展开自然法乃至社会法意义上的探讨。前者通过尊重司法的独立品性和形式正义的权威，有助于社会形成“规则之治”即“法治”，后者有助于“法治”升级成为“良法之治”。

首先，根据法律形式主义和法条主义，法官判案必须严格依据法律条文。具体到此案：

一、许霆在知道ATM机存在故障后，以非法占有为目的，通过多次重复操作秘密取得广州市商业银行现金十七万余元，依据我国《刑法》第二百六十四条，应构成盗窃罪。否认许霆构成盗窃罪的，主要有两个理由：第一，许霆当着ATM机的面取款，不能算作秘密取得；第二，许霆没有更改ATM机的交易程序，没有破坏ATM机，而是通过自己真实的银行卡取得现金。至于多余的现金是ATM机由于自身的故障自动吐出来的，许霆只构成民法上的不当得利。然而，笔者以为上述两点抗辩理由是明显不成立的：第一，许霆当着ATM机的面取得现金就像一个小偷当着一个熟睡的人的面拿走现金一样，依然是秘密取得的。这里面的“秘密取得”表现为：主观上，许霆不愿意派设该ATM机的金融机构工作人员甚至一般的社会人员知悉其取款的行为；客观上，许霆是趁派设该ATM机的金融机构工作人员甚至一般的社会人员不备秘密取得现金的。可以想象，许霆是不敢在工作人员或者一般社会人员的关注下进行重复取款操作的。换言之，许霆多次重复取款操作是在一种秘密状态下完成的。第二，许霆第一次取款中ATM机多吐出来的九百九十九元的确属于民法上的不当得利，但当许霆知道ATM机出现故障后，以非法占有为目的，通过多次重复操作，积极利用ATM机的故障获取多余的现金利益时，便超越了民法上不当得利的范畴。民法上的不当得利要求当事人在主观上没有积极逐利的故意，客观上没有积极逐利的行为，所获利益虽然不具备法律上的正当性，但也不具备法律上的可非难性。此处许霆所获得的多余现金显然不属于不当得利，应当认定为盗窃所得。

二、ATM机作为金融机构的派设装置，是否属于金融机构的确存在很多值得商榷的地方。然而，法官认定ATM机为金融机构，将许霆通过ATM机实施的盗窃认定为盗窃金融机构也不是完全没有道理。如果将ATM机认定为金融机构，那么根据《刑法》第二百六十四条的规定，许霆应当被判处无期徒刑或者死刑。

三、根据1998年实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款之规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。许霆盗窃数额达十七万余元，明显属于“数额特别巨大”，依《刑法》第二百六十四条当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

综合上述分析可以看出，广州市中级人民法院对许霆案的判决在法律上是有着非常充足的依据的。然而，这样一个严格依照法律进行的判决却导致了人们对判决结果是否公正的质疑。笔者想指出的是，法官严格依据法律进行判决非但不应该受到指责，相反应该受到最大的鼓励和支持。德国学者韦伯曾经指出，现代法律一个最明显的特性便是它的形式合理性胜过它的实质合理性。这表明，现代法治社会最根本的特征与其说是追求个案的实质公正，不如说是追求法律能够在整个社会被平等、严格地适用。换言之，公众用个案结果的不公正去质疑法官形式主义的法律适用过程是不妥当的。因为在一个现代法治话语体系中，法官的天职便是超然、客观、中立地去适用法律。笔者以为，许霆案的结果不公正，责任不应该在法官身上，而应该在法律条文身上。(www.xing528.com)

其次，让我们来看看导致许霆案判决结果的那些法律条文。我国《刑法》第二百六十四条规定：盗窃公私财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑。1998年实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展情况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的“数额特别巨大”的标准。笔者以为，上述法律条文有两点应该给以责难：

一、为什么盗窃金融机构应该加重处罚？根据我国最近颁布的《物权法》，国家对各种所有权应该进行平等保护。金融机构只是众多的市场主体中的一员，金融机构的财产也只是众多的社会财产中的一部分。对盗窃金融机构进行加重处罚，显然违背了财产权的平等保护原则。何况，对盗窃罪理应按照盗窃数额进行量刑，数额越大，刑罚越重。而根据我国《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃普通公民个人财产一百万元应该被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而盗窃金融机构二十万元财产却要被判处无期徒刑或者死刑。这不仅对被害人所有权的保护不公平，对犯罪分子的刑罚制裁也不公平。可以想象，在制定刑法典的1997年，我国金融领域还不够开放，金融机构几乎为国有企业所垄断，金融机构甚至还承担着相当重要的行政职能，那时出于保护国有资产或者其他的考虑，将盗窃金融机构加重处罚是有其合理性的。然而在今天，我国金融领域已经开放，金融机构已经成为一个成熟的市场主体，各种所有制的金融机构纷纷成立。在这种情况下，将盗窃金融机构进行加重处罚就变得不再合理了。

二、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》已经过去了近十年，却仍在适用。在这过去的十年中，我国的国民所得增长了不止一倍，人们所拥有的财富较之十年前更是不可同日而语。但是，相关的司法解释并没有跟上时代和社会发展的步伐，仍在用十年前的标准进行定罪量刑。比如在许霆一案中，十七万余元的损失相对于广州市商业银行可谓很小，但判决的结果却使一个自然人丧失了一生的自由。这么小的盗窃数额对应着这么严厉的刑罚制裁，反映出最高人民法院的司法解释已经远远滞后于我国的社会发展。

通过上述分析，笔者想表达的意思是：许霆案的结果不公正不是由法官的司法不公正导致的，而是由我国相关法律规定的不合理所导致的。即便判决结果违背人们的正义情感，我们依然要支持法官严格依据法律进行审判。因为，严格的法律形式主义是我们建设法治社会的最重要目标。如果允许法官依据个人的正义情感对法律进行选择性适用和随意的主观解释，那么我们的法治愿景定会走向破灭。具体到许霆一案，公众与其去指责法官判决不公正，不如去指责法律规定不合理。当然，我们并不是要求一种绝对完美的立法，这在实际上也是做不到的。笔者只是强调要力争改进我们的立法，使我们的法律跟上时代发展的步伐。亚里士多德在两千多年前就已经指出“良法之治”的条件有两个：第一，制定的法律能够得到良好的执行；第二，被执行的法律都是制定得良好的。许霆案给我们的启示也不外乎这两点。

［原载于2008年正义网“博客”频道］