立法完善商标法，保持功能性原则的弹性

笔者以为，没有必要对《商标法》、《反不正当竞争法》做过大改动，也不宜对功能性原则作出细化规定。这不仅是考虑到法律的权威性及立法成本，而且也是为了保持功能性原则自身的弹性。我国在立法方面有以下几点尚待完善：

（一）《商标法》对功能性原则适用对象的规定不应限于立体商标

我国《商标法》第12条规定，“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。据此，功能性原则的适用对象仅限于立体商标。随着2013年《商标法》的修订，我国取消了注册商标“可视性”的限制，承认了声音商标。^[13]从前文的分析可知，决定标志能否作为商标的不是标志的本体类型，而是其来源识别能力，正确运用显著性和功能性等概念，可以将商标保护限制在有利竞争的范围内。功能性原则不应仅适用于“三维标志”或“立体商标”，在保留《商标法》第12条的基础上，可以考虑借鉴《兰哈姆法》的做法，增加一条概括性的规定：整体上是功能性的标志即使被证明具备了显著性也不能注册。这样，不仅为颜色商标、声音商标适用功能性提供了可能性，而且澄清了功能性与显著性的关系。相应的，《商标审查及审理标准》中涉及非传统类型商标审查的部分也需要对功能性作出规定。《商标审查及审理标准》将“立体商标”界定为“由三维标志或者含有其他标志的三维标志构成的商标。立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志”。由此来看，立体商标并不包括三维标志的二维图片。对此，应借鉴欧盟和美国的做法，在《商标审查及审理标准》中规定：“由商品或其包装物形状构成的三维标志的规定对于该形状的平面图形标志同样适用。”

（二）《反不正当竞争法》对产品特征的保护不应限于“知名商品特有的名称、包装、装潢”

首先，《反不正当竞争法》对产品特征的保护不应限于“知名商品”。知名商品的商业外观被仿冒造成混淆的可能性当然更大，但这不能成为只对知名商品的商业外观给予保护的理由。商业外观和商标一样实现着识别来源的功能，如果他人的仿冒引起混淆，则会增加消费者的搜寻成本，并对标志持有人造成损害。因此，从商标法的基本法理来看，将保护限于“知名商品”是不合理的。而且，前述《审理不正当竞争民事案件的解释》在将商业外观保护扩展至服务时并没有提出所谓“知名服务”的要求。在司法实践中，往往是通过商品的商标、名称或者其他标的知名来认定知名商品，这样一来，本是先认定商品知名才对其包装或装潢给予保护，实际上却成了要对包装或者装潢给予保护才认定商品是知名的。^[14]对此，国家工商总局甚至直接规定：“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”^[15]

其次，《反不正当竞争法》适用功能性不应只限于“名称、包装和装潢”这三类。标志的本体类型不应该成为限制保护的理由，只要其具有显著性，又是非功能性的，就应该可以受到保护。我国未来可以考虑采纳美国法上“商业外观”的概念。^[16]商业外观在美国一直处于不断扩张之中，最初只关注产品的包装和标签，不包括产品自身，后来宽泛至指包括“尺寸、形状、颜色或颜色组合、结构、图像甚至特定的销售技巧”在内的“产品整体形象”^[17]。当然，商业外观也包括服务业的整体形象。^[18](www.xing528.com)

（三）《商标法》及《反不正当竞争法》“仅由”的立法用语

《商标法》第12条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。按照字面意思理解，“仅由”二字只修饰“商品自身的性质产生的形状”，不包括功能性的后两种情形。如果申请商标保护的标志是由功能性形状与其他要素共同组成，则标志整体上并不一定是功能性的。对此，可以借鉴欧盟《商标条例》第7条（1）（e）的措辞，将之修改为：“完全由以下形状构成的标志：由商品自身的性质所产生的形状；为获得技术效果而需要的商品形状；使商品具有实质性价值的形状。”《反不正当竞争法》有类似规定，亦应相应修改。

（四）《反不正当竞争法》应为具有显著性的功能性特征提供救济

基于前文对功能性与显著性关系的分析，应将功能性作为显著性之外的基于自由竞争的政策考量。也就是说，功能性不是否定显著性的事由，而是平衡政策考量的因素：功能性确保商标保护不破坏竞争环境，确保商标制度不与专利、版权制度冲突，是在保护商誉与维护自由竞争之间寻找平衡。波斯纳法官曾指出：“原告有权不因为他人将产品虚假陈述为其产品而失去消费者，但没有权利垄断任何设计或式样，无论其多么微不足道。另一方面，被告可以大肆复制原告产品的每个细节，却不能在销售中将其产品表述为原告产品。……折中是重要的。”^[19]笔者认为，折中的做法是适用相对宽泛的功能性标准，同时为具备显著性的功能性特征提供一定的救济，即允许他人复制，同时责令复制者充分披露来源，降低消费者混淆可能性。这种为具备显著性的功能性特征提供救济的做法，被麦卡锡教授称为“与功能性原则所体现的竞争平衡政策不符的颇有争议的观点”^[20]。一定程度上的确如此，因为非功能性是商标授权的前提条件，一旦特征被认定为是功能性的，则不能获得商标权，特征使用人没有起诉的正当理由。但笔者认为，至少在反不正当竞争保护中，还为这种做法留有空间。虽然反不正当竞争法禁止复制的前提是非功能性，但仍然可以效法早期法院的做法，如果在审理过程中认定了显著性，就可以考虑允许复制的同时责令被告采取措施降低混淆可能性。因此，应在《审理不正当竞争民事案件的解释》第2条第2款现有规定的基础上增加1款：“前款第（3）项规定的情形如果获得了显著性，他人若采取合理措施避免消费者混淆，则其模仿是允许的。”