我国商标立法中并没有“功能性原则”这一称谓。2001年《商标法》第12条规定:以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。据此,“仅由商品自身的性质产生的形状”、“为获得技术效果而需要的商品形状”、“使商品具有实质性价值的形状”应被排除商标授权。这三种情形是我国《商标法》关于功能性原则的规定。2013年修订后的《商标法》保留了该条规定。《商标法》第41条第1款则规定,已经注册的商标违反第12条规定的由商标局撤销,将这三种情形列举为了商标撤销的事由;其第3款接着规定:“除前两款规定的情形外,对已经注册的商标有争议的,可以自该商标经核准注册之日起5年内,向商标评审委员会申请裁定。”可见,属于第12条的三种情形取得注册的商标应被撤销,并且这种撤销不受5年期限的限制。[2]
在商标局和商标评审委员会2005年12月联合公布的《商标审查及审理标准》中,上述三种情形与“立体商标的显著特征的审查”并列规定在“立体商标的实质审查”部分。根据《商标审查及审理标准》的界定,“由商品自身的性质产生的形状”是指“为实现商品固有的功能和用途所必须采用的或者通常采用的形状”,并举安全扣形状为例;“为获得技术效果而需要的商品形状”是指“为使商品具备特定的功能,或者使商品固有的功能更容易地实现所必须使用的形状”,所举例子为电源插头、盛装液体的容器;“使商品具有实质性价值的形状”被界定为“是指为使商品的外观和造型影响商品价值所使用的形状”,并有瓷器装饰品和胸针作为举例。《商标审查及审理标准》对上诉三种情形所举例子只有图片,并未进行进一步说明。2016年修订的《商标审查及审理标准》基本保留了上述规定,这也是目前我国立法对功能性作出的最为详尽的解释。(www.xing528.com)
除《商标法》外,《反不正当竞争法》对未注册商业外观的保护也有非功能性的要求。根据《反不正当竞争法》第5条,“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”,属于不正当竞争行为。2007年的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(下称《审理不正当竞争民事案件的解释》)第2条将商标法第12条规定的三种情形排除在“知名商品特有的名称、包装、装潢”外,并在第2款规定,除这些情形之外的其他情形,如通用名称、图形、型号,仅仅直接表示商品的质量、主要原料等特点的商品名称等经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称、包装、装潢。[3]可见,功能性形状即使具备显著性,也不能被认定为知名商品特有的包装、装潢。
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