针对同一产品特征或特征组合是否可以受到多重保护的问题，学术界并没有一致意见。有人赞同多重保护，认为多重保护是针对不同目的的不同行为，保护不同权能，因此问题不大。[108]有人则认为必须坚持所谓的“沟渠理论”，确保知识产权各个领域的相对独立，区别各种权利彼此之间的保护对象。[109]笔者认为，首先，针对同一客体的多重保护并不能一概否认，一种权利的消除并不意味着该客体上不存在其他权利。例如，梵高的名画已过版权保护期，但人们显然不能深夜未经许可私自闯入博物馆来拍摄甚至欣赏这幅画，因为作品上虽然不再存在版权，但却可能存在所有权等其他权利。纵使知识产权只是在公共领域中划定的飞地，客体上的权利消失意味着其仍处于公共领域，但却并没有任何法律明确规定该客体上不可能存在其他权利使之继续作为“飞地”存在。承认一种权利到期后并不存在绝对的复制权为各种权利之间的重叠提供了可能性。其次，这种针对同一产品特征或特征组合的重叠保护只能是特殊的、例外的情形。不同知识产权制度对同一客体提供数种保护成为一种常态，会导致各个具体的制度设计被虚化。试想，以专利与商标之间的重合为例，如果商标对产品设计提供和专利一样的保护，理性的生产商为追求利益最大化显然会放弃专利而申请商标权。因为后者不需要专利申请的高技术性和高成本，也无须满足严格的新颖性和创造性要求，而且潜在的可能是永久性的。专利权以复杂的申请程序、严苛的授权条件和有限的保护期限为前提对发明人赋予垄断权，最终是为了公众可以自由使用技术以促进社会整体福利的增加。如果专利权人只要在期限届满后具备了“第二含义”，则无一例外都可以继续享有商标权，无疑会使得专利的制度设置落空。因此，只有在个别、特殊情况下承认多重保护才可能确保各个制度的有效运作。
那么，维护公共领域，否定专利权客体的商标保护，是否可以直接根据专利权自身到期这一事实来得出结论？即根据所谓的“专利自身规则”（patent per se rule）或者“复制权规则”（right to copy rule）？前者是指专利权一旦到期，受保护的客体即进入“公共领域”，他人可以自由复制；后者则走得更远，其不再限于专利权，而是指包括版权在内的任何知识产权一旦到期，公众即对先前受保护的客体享有复制权。
（一）专利自身规则的弊端——瓦纳多案评析
瓦纳多案是美国商业外观保护扩张时期判决的涉及功能性原则与专利自身规则、复制权规则之间关系的重要案件。在该案中，原告获得了针对带有螺旋格栅的风扇的实用专利，被告后来也开始销售类似的风扇，但价格更便宜。地区法院根据当时被普遍采纳的“竞争所需”标准，认定该设计是非功能性的：其他可得的格栅结构可以轻易达到同样好的效果。地区法院也肯定了显著性和混淆可能性，并据此禁止被告销售螺旋叶片的风扇。第十巡回上诉法院则认为，其在该案中所面临的主要问题不是显著性、功能性，而是要解决专利权和商标权之间的冲突：“我们必须决定是或者曾是实用专利所覆盖的重要发明要素的产品结构是否可以受到商业外观保护。”[110]法院首先指出，国会之所以于1988年对《兰哈姆法》进行修改，将商标的对象扩展至包括非功能性的产品结构，是预设任何可以获得实用专利的产品自动地是功能性的。法院认为这一预设并不正确，“结构可以既符合专利法意义上的实用性、新颖性和创造性，又是商业外观法意义上非功能性的”[111]。因为特征要满足专利的授权条件并不需要比其他替代设计更优越或者对竞争是必不可少的。尽管瓦纳多曾在广告中宣传电扇的格栅结构具有“高度安全性和功能性”，是实现了“空气动力学效能的真正成就”，尽管该结构曾受到实用专利保护，法院仍认定其是非功能性的。如此一来，为了排除商标保护，法院不得不求助于其他规则，“当产品结构是实用专利的显著创新成分（significant inventive component），以至于没有它发明就不成其为同样的发明，专利政策表明，当风扇上的实用专利到期，其进入公有领域”[112]。从法院来看，功能性原则不足以解决商标保护和专利保护之间的冲突，额外的“专利自身规则”是必要的。
第十巡回上诉法院的判决结果虽然正确，但其推理方式却是错误的。错误的第一步是适用了所谓的“竞争所需”标准来认定功能性，如果有合理数量的替代设计，特征就不是功能性的，即使其曾是实用专利的客体，而且销售者在广告中以功能性招徕顾客。这样做的结果是，为了排除对专利所覆盖特征的商标保护，法院不得不另寻依据——即使根据商业外观法是非功能性的特征，如果其是实用专利的“显著创新成分”，则应由他人自由复制，这实际是预设专利法优于商标法。相反，如果法院根据原告的实用专利和广告宣传认定其要求保护的特征是功能性的，就没有必要先制造专利法和商标法之间的政策冲突然后再加以解决。这种依据“专利自身规则”排除商标保护的欠妥之处在于，否定了功能性原则解决商标与专利制度之间冲突的功能，另外创设了新的规则以否定商标保护，并迫使法院不得不预设专利制度优于商标制度，而这是缺乏法律依据的。
在瓦纳多案之后，很多法院都将实用专利作为了功能性的重要证据，第五、第六、第七、第九巡回上诉法院和联邦巡回上诉法院在面临类似问题时均未采纳瓦纳多案的做法。[113]尽管这些法院在当时美国商业外观强保护的背景下，并未否定受在先专利保护的特征的商标保护，但却无一例外都承认，功能性原则是调和自由使用到期专利所覆盖的要素和联邦商业外观法所赋予的排他权之间政策冲突的保障。正如第七巡回上诉法院所指出的，“保证专利垄断权不被商标权延伸到不可接受的程度的……是功能性原则”，“并不存在禁止专利中披露的特征在专利到期后获得商标保护的自身规则”[114]。
（二）专利自身规则、复制权规则与功能性原则
单独的专利自身规则不可取，否定在先专利客体的商标保护只能依据功能性原则。换句话说，否定对在先实用专利的商标保护是可取的，但创设独立的“专利自身规则”而不将之作为功能性的认定要素则是不可取的。
首先，“专利自身规则”主张专利在到期后完全让与公共领域，这应该既适用于实用专利也适用于外观设计专利，因为两者同为专利权的类型，授权条件除了实用性与装饰性的区别外也是一致的，二者甚至被规定在同一法律当中。但实践中，各国法律排除实用专利到期后的商标保护，却肯定设计专利与商标重合的可能性，“专利自身规则”无法解决这一与现实的矛盾。此外，装饰性设计很可能同时享有版权和设计专利，后者保护期限相对较短，这是否意味着版权保护随着外观设计专利到期也应灭失？这种结论显然预设专利法优于版权法。如果说商标法与专利法孰更优先尚有争议的话，主张专利法优于版权法则完全没有依据，二者同为鼓励创新的权利，在美国同为联邦法，立法依据均源于美国宪法的同一条款。
我国在司法实践中也曾发生过否定版权和外观设计重合保护的案件。在三茂食品诉永隆商行案[115]中，原告委托他人设计了香麻油包装标贴，约定著作权归原告所有。原告于2000年将该标贴申请外观设计专利并获得授权，但由于未缴纳年费，该专利于2003年失效。2004年，原告发现被告销售贴有涉案标贴的香麻油后向法院提起诉讼。一审法院认为，原告对涉案标贴作品拥有的著作权因其选择了外观设计专利权而失去。二审法院认可了这一观点，认为原告自愿将涉案标贴申请并获得外观设计专利权，便从版权保护进入了工业产权保护。这种做法采取了“复制权规则”，其欠妥之处在于，不仅否定了专利所覆盖特征的商标保护，而且也否定了版权和商标之间重合的可能性。可以受到版权保护的平面美术作品、语词常常也是经营者所采用的商标，其作为商标并不会对自由竞争造成很大影响。
美国最高法院在早期常常依据到期专利排除特征的反不正当竞争保护。早在1896年的星格案中，美国最高法院就曾指出，“随着专利保护期限届满，专利所产生的垄断权不再存在，制造专利先前覆盖的产品的权利成了公共财产，这是不证自明的。这正是专利授权的前提条件。理所当然，随着专利到期，以专利先前所保护的方式制造机器的权利移转给了公众”[116]。在1938年的凯洛格案中，最高法院做过类似的论述。[117]星格案涉及期实用专利，凯洛格案涉及无效的设计专利和到期实用专利。1945年，斯通大法官在斯哥特纸业案中作出了更为明确的阐释：“……专利权人无论如何也不能诉诸商标法，通过将到期专利的说明书、附图或者权利要求书中出现的特定描述性内容注册为商标而继续其垄断权，无论该内容是否描述了发明的关键要素或者是专利的权利要求。”[118]这意味着，一旦特征出现在专利说明书、附图或权利要求中，就应排除其商标保护。在1964年的希尔斯案[119]和科姆帕克案[120]中，最高法院继续肯定这种专利到期后的联邦复制权，在判决中指出，根据联邦最高权威和联邦专利法所体现的政策目标，当产品没有被授予联邦专利权或版权，处于公共领域时，不能根据各州的反不正当竞争法禁止复制这些产品。在1989年的博尼图案中，最高法院又一次判决，联邦专利法排除福罗里达州船体保护法，佛罗里达州法禁止复制对未受专利保护的船体的复制是对联邦专利法的规避，因此应被排除。尽管该案继续认可了复制未受专利保护的产品的联邦权利，但法院也非常谨慎地指出了这种权利的有限性：只有寻求“准专利保护”的诉讼请求才与联邦复制权相冲突。[121]而且，在采纳“专利自身规则”或“复制权规则”的希尔斯案、科姆帕克案、博尼图案中，法院所依据的是专利法作为联邦法优于州法的不正当竞争保护，这使得下级法院有机会对专利到期后的联邦商标保护的正当性作出阐释。第七巡回上诉法院就将伯尼图案解读为，支持对具备显著性的非功能性产品特征的商标保护，指出“法院一贯判决产品的不同特性可以通过不止一种知识产权同时或连续被保护”，“联邦商标法的基本政策及其所提供的保护的性质并不类似于最高法院在……博尼图案中所说的不可接受的、彻底的、永久性的准专利的州法”[122]。由此看来，法院最初承认绝对的复制权，后来则有所缓和，认为只有“准专利保护”的寻求才与联邦复制权相冲突。
其次，从历史来看，美国历经了从运用单独的专利自身规则到将专利作为功能性的认定要素的过程。在1938年的凯洛格案中，最高法院显然是将功能性作为了独立于专利自身规则之外的原则。在论述了公众复制到期专利的权利后，法院解释道，“枕头形状应该被自由使用还有另外的原因。该形状是功能性的证据是有说服力的：如果采用其他形状饼干的成本会增加，质量也会下降”[123]。在1961年的戴斯特案中，专利权在功能性认定中的作用发生了变化。关税与专利上诉法院似乎再次认可了绝对的复制权，指出，“……该案完美地诠释了我们所说的不能获得法律所认可的‘第二含义’或者不能成为商标的功能性或实用性的形状，因为这样一个简单的原因：在没有专利保护的情况下，公众有权复制该形状，享受其带来的好处”。但在判决另一处，法院则明确指出，“没有理由考虑上诉人的专利权，除了其会成为……功能性的证据”[124]。到1966年的希南戈案，关税与专利上诉法院再次肯定了实用专利作为功能性认定证据的地位。[125]1982年的莫顿诺维奇案更是将实用专利列举为了认定功能性的四种证据之一。[126]
在2001年的特拉菲克斯案中，最高法院之所以接受再审请求，是要解决各联邦巡回上诉法院在到期实用专利的存在是否排除商标保护这一问题上的分歧。但事实上，最高法院并未给出这一问题的答案，[127]只是强调实用专利是功能性的“有力证据”，并通过放宽功能性的认定标准，再次肯定了富有弹性的功能性原则足以确保专利体系的完整性。这种做法强调在先专利在功能性认定中的证据效力，但理论上并未绝对排除实用专利与商标保护的重合。这既能避免走入专利权优于商标权故排除商标保护的死胡同；又具有一定的弹性，如果法院决定放宽产品特征的商业外观保护，则只需弱化在先专利的证据效力即可。
综上所述，国内外的法律实践表明，一种知识产权灭失后，其他权利所产生的对公众自由复制的限制或许仍然存在，绝对的“专利自身规则”或“复制权规则”难以正确寻求自由竞争与公平竞争的平衡点，将二者独立于功能性原则还会导致法院面临处理知识产权各个制度之间位阶的问题。商标法最不需要的就是更多的原则，[128]既有的功能性原则才是调整各个具体制度之间关系的依据，排除在先实用专利的商标保护应根据功能性原则，“专利自身规则”应为功能性原则所吸收。
功能性虽非商标法的核心概念，但在越来越多的产品特征成为来源指示的情况下，其重要作用日益凸显。法院对功能性与显著性关系的认识遵从了经济学上的“路径依赖”，在产品特征的商标地位得以承认的过程中，法院最先转向显著性这一概念，认为功能性特征不具备显著性，后来才逐渐将二者作为彼此独立的要件。在传统语词商标的财产权地位初步确立的过程中，显著性及与之相关的混淆可能性概念承担着维护自由竞争和公平竞争之间平衡的职责，由此确立了其在商标法中的重要地位。早期法院最初求助于显著性来解决功能性问题，及至认识到产品特征显著性认定的困难，及显著性自身无法承担维护自由竞争的职责，遂将功能性与显著性分开处理。
功能性与显著性是两个不同的概念，前者从正面确保商标法实现保护来源识别的立法目的，维护公平竞争，后者则从反面防止商标保护可能产生的对自由竞争的阻碍，确保自由竞争；前者取决于消费者的心理认知状态，后者则强调标志的技术或美学效果对自由竞争和版权、专利制度的影响。以功能性抵销显著性的方式来处理产品特征的保护有欠妥当，其结果意味着对消费者混淆可能性及相应救济的忽视。
产品设计既可以受到商标保护，也可能享有版权和外观设计权，但其前提均需设计是非功能性的。版权、专利和商标制度中的功能性原则都关乎自由竞争，都是为了应对新客体的保护而可能出现的制度失衡。三者也有显著不同，其中外观设计的功能性要求最高，版权次之，商标最低。功能性原则是确保公共领域，维护公共利益的重要手段。就商标法内部而言，其排除具有特定竞争优势的特征，确保竞争者自由复制的权利，确保商标法中的公共领域。就商标法外部而言，实用功能性排除发明、实用新型专利与商标之间的重合；美学功能性则排除版权、外观设计与商标之间的重合。通过排除特定特征的商标保护，功能性原则确保了版权、外观设计中维护公共领域的制度设置得以有效运作。
【注释】
[1]W.L.P.A.Molengraaff，the Nature of the Trade-Mark，29 YALE E.J.303，304（1920）.
[2]Crescent Tool Co.v.Kilbom & Bishop Co.，247 F.299（2d Cir.1917）；United States Plywood Corp.v.Watson，171 F.Supp.193，196（D.D.C.1958）.
[3]In re Deister Concentrator Co.，Inc.，289 F.2d 496，504（C.C.P.A.1961）.
[4]Two Pesos，Inc.vs.Taco Cabana，Inc.，505 U.S.763（1992）.
[5]§1，2“failure to function”；§45，15 U.S.C.§§1051，1052，1127.
[6]John McKie，Functionality Survives Incontestability as a Type of Constructive Abandonment，Dspite Shakespeare，86 Trademark Rep.304，311（1996）.
[7]Wallace Int'l Silversmiths，Inc.v.Godinger Silver Art Co.，916 F.2d 76（2d Cir.1990）.
[8]Wallace International Silversmiths，Inc.v.Godinger Silver Art Co.，916 F.2d 76（2d Cir.1990）.
[9]杜颖：《商标法中的功能性原则——以美国法为中心的初步分析》，载《比较法研究》2009年第1期。
[10]Barton Beebe，the Semiotic Analysis of Trademark Law，51 UCLA L.Rev.621（2004）.
[11]黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2005年版，第11页。
[12]Lanham Act§45，15U.S.C.§1127（1976）.
[13]Article 4 of Council Regulation 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark［1994］OJ L11/1.
[14]作为国际公约的典型代表，《与贸易有关的知识产权协定》对商标的界定同样离不开“显著性”这一概念，其第15条规定：“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务与其他企业的商品或服务相区别，即可构成商标。”据此，只要“能够将一个企业的商品和服务与其他企业的商品或服务相区别”就可以成为商标，显著性甚至成了商标的唯一要件。
[15]彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第107页。
[16]M.Handler and C.Pickett，Trade-Marks and Trade Names—An Analysis and Synthesis（Pts1-2），30Colum L Rev 168，769（1930）.
[17]Millington v.Fox，3 Myl & Cr 338（1838）.
[18]Thomson v.Winchester，36 Mass（19Pick）214（Sup Ct Mass 1837）.
[19]Trade-Mark Cases，100 US 82，92（1879）.
[20]John Burrell，Two Hundred Years of English Trade Mark Law，in Two Hundred Years of English and American Patent，Trademark and Copyright Law 35，43-44（1977）.
[21]Daniel M.McClure，Trademarks and Unfair Competition：A Critical History of Legal Thought，69 Trademark Rep.305，313（1979）.
[22]Peter H.Behrendt，Trademarks and Monopolies—Historical and Conceptual Foundations，51 TMR 853，858-860（1961）.
[23]这种观点只在一定程度上正确，也有例外的情形。例如，越是商业主体创新的与本行业常见的设计不同的产品特征，虽很可能因为与众不同而具备显著性，但也有可能因为是节省成本或提高效率的优越设计或者赋予了产品实质性价值而是功能性的。美国联邦巡回上诉法院在莫顿诺维奇案中也明确指出，“并非所有的情况下设计的显著性都与其功能性都成反比”，see In re Morton-Norwich Products，671 F.2d 1332，1343（C.C.P.A.1982）.
[24]Publications Int'l Ltd.v.Landoll，Inc.，164 F.3d 337，339-340（7th Cir.1998）.
[25]陈俐蓁：《商标法、竞争法及新式样专利法中功能性要件之研究》，清华大学硕士研究生论文，2007年8月，第24页。
[26]Koninklijke Philips Electronics NV v Remington Consumer Products Ltd，［1999］E.T.M.R.816，825.
[27]第二巡回上诉法院判决的杰弗瑞案是美国讨论“通用”商业外观的第一个案件。在该案中，原告对把光面照片按照各种形象的形状冲切成的贺卡享有商业外观保护，法院认为，“商业外观完全由普遍应用的或者功能性的要素构成的事实也许表明该外观应被视为是不可保护的，或者‘通用的’，以避免对产品或者营销造成垄断”。see Jeffrey Milstein，Inc.v.Greger，Lawlor，Roth，Inc.58 F.3d 27，32（2d Cir.1995）.
[28]Zatarains，Inc.v.Oak Grove Smokehouse，698 F.2d 786（5th Cir，1983）.
[29]Graeme B Dinwoodie.the Death of Ontology：A Teleological Approachto Trademark Law 84 Iowa L Rev.611，729（1998-1999）.Graeme B.Dinwoodie，Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress.75 N.C.L.Rev.471，486（1997）.
[30]Paul Goldstein，Copyright，Patent，Trademark and Related State Doctrines 223（Rev.3d ed.1993）.
[31]Zatarains，Inc.v.Oak Grove Smokehouse，698 F.2d 786（5th Cir，1983）.
[32]Lars Smith，Trade Distinctiveness：Solving Scalia's Tertium Quid Trade Dress Conundrum，2005 Mich.St.L.Rev.243，289.
[33]In re Zippo Mfg.Co.，50 U.S.P.Q.2d 1852（T.T.A.B.1999）；Eco Mfg.LLC.v.Honeywell Intern.，Inc.，357 F.3d 649，69 U.S.P.Q.2d 1296（7th Cir.2003）.
[34]In re Zippo Mfg.Co.，50 U.S.P.Q.2d 1852（T.T.A.B.1999）.
[35]Eco Mfg.LLC.v.Honeywell Intern.，Inc.，357 F.3d 649，69 U.S.P.Q.2d 1296（7th Cir.2003）.
[36]Abercrombie & Fitch Co.v.Hunting World，Inc.，537 F.2d 4（2d Cir.1976）.
[37]The Restatement（Third）of Unfair Competition 13 cmt.e.
[38]Seabrook Foods，Inc.v.Bar-Well Foods Ltd.，568 F.2d 1342，1344（C.C.P.A.1977）.
[39]Walker & Zanger，Inc.v.Paragon Industries，Inc.549 F.Supp.2d 1168，1174（N.D.Cal.2007）.
[40]The Manual concerning Proceedings beforethe Office for harmonization in the internal market（Trade Marks and Designs）Part B.
[41]Jay Dratler，Jr.，Trade Dress Protection for Product Configurations：Is There a Conflict with Patent Policy.？，24 Am.Intell.Prop.L.Ass'n Q.J.427（1996）.
[42]张玉敏：《维护公平竞争是商标法的根本宗旨——以〈商标法〉修改为视角》，载《法学论坛》2008年第2期。
[43]有的学者主张，用“通用”替代“功能性”，see Jeffrey Milstein，Inc.v.Greger，Lawlor，Roth，Inc.58 F.3d 27，32（2d Cir.1995）。笔者认为，通用是关于显著性的判断，是标志被同行业竞争者使用了一定时间以后所产生的后果。无可否认，如果产品特征是功能性的，则该特征上的版权或专利保护到期后很可能会被竞争者采纳并最终成为“通用”的，但在很多情形下，商标保护需要解决的问题不是标志经过长期使用后消费者的心理认知状态，而是其成为“通用”之前是否具有商标法应予排除的竞争优势。这种方法将功能性理解为了“不具备显著性”，忽略了功能性和显著性的区别。
[44]彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第162页。
[45]Graeme B.Dinwoodie，Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress，75 N.C.L.Rev.471（1997）.
[46]Shredded Wheat Co.v.Humphrey Cornell Co.，250 F.960（2d Cir 1918）.
[47]Bayer Co.，Inc.v.United Drug Co.，272 F.505（S.D.N.Y.1921）.
[48]King-Seeley Thermos Co.v.Aladdin Industries，Inc.，321 F.2d 577（2d Cir.1963）.
[49]“是时候转向20世纪70年代商业外观法扭曲和转变之前已经被追随了很多年的方法了，国会应该修改《兰哈姆法》，禁止实用产品结构的注册和保护。”See Amy B.Cohen，Following the Direction of Fraffix：Trade Dress Law and Functionality Revisited，50 IDEA 593，696（2010）.
[50]Graeme B.Dinwoodie.Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress，75 N.C.L.Rev.471（1997）.
[51]Beth F.Dumas，the Functionality Doctrine in Trade Dress and Copyright Infringement：A Call for Clarification，12 Hastings Comm.& Ent.L.J.471，475（1990）.
[52]Baker v.Selden，101 U.S.99（1879）.
[53]Morrissey v.Procter & Gamble Co.，379 F.2d 675（1st Cir.1967）.
[54]Herbert Rosenthal Jewelry Corp.v.Kalpakian，446 F.2d 738（9th Cir.1971）.
[55]Copyright Office，Copyright Office Bull.No.15，Rules and Regulations for the Registration of Claims to Copyright §12（g）（1910）.
[56]37C.F.R.§202.8（a）（1949）.(www.xing528.com)
[57]Paul Goldstein，Copyright：Principles，Law and Practice §2.5.3（1989）.
[58]Mazer v.Stein，347 U.S.201，212-213（1954）.
[59]17U.S.C.§101（2000）.
[60]H.R.Rep.No.94-1476，at55（1976）.
[61]Kieselstein-Cord v.Accessories by Pearl，Inc.，632 F.2d 989，993（2d Cir.1980）.
[62]Carol Barnhart，Inc.v.Econ.Cover Corp.，773 F.2d 411，412（2d Cir.1985）.
[63]Brandir Int'l，Inc.v.Cascade Pac.Lumber Co.，834 F.2d 1142（2d Cir.1987）.
[64]Robert C.Denicola，Applied Art and Industrial Design：A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles，67 Minn.L.Rev.707，741（1983）.
[65]Pivot Point International，Inc.v.Charlene Products，Inc.，372 F.3d 913（7th Cir.2004）.
[66]值得注意的是，在该案中，原告也寻求了商标保护。地区法院驳回了商标诉讼请求，判决自行车架设计是由其功能性支配产生的，但第二巡回上诉法院却认为其不是法律功能性的，可以受到商标保护：“存在众多的自行车架的替代结构……我们无从知道布兰登所用的管子的特定尺寸和重量是不是最好、最经济的，或者其尺寸和重量是不是市场上唯一可得的。我们宁肯相信事实上不是这样的。与管子的尺寸相宜的标准比例所决定的管子的弯曲度也是一样，可能有许多标准的半径尺寸……地区法院否定商标保护，忘记了版权法中功能性设计要素的观念可分性原则和与之有点类似的商标法中的功能性原则是不同的。”Brandir Int'l，Inc.v.Cascade Pacific Lumber Co.，834 F.2d 1142，1148（2d Cir.1987）.
[67]Galiano v.Harrah's Operating Co.，Inc.，416 F.3d 411（5th Cir.2005）.
[68]Melville B.Nimmer & David Nimmer，Nimmer on Copyright §2.08（2000）.
[69]Paul Goldstein，Copyright：Principles，Law and Practice §2.5.3（1989）.
[70]H.R.Rep.No.101-735，at 20（1990）.
[71]Leicester v.Warner Brothers，232 F.3d 1212（9th Cir.2000）.
[72]Apple Computer，Inc.v.Franklin Computer Corp，714 F.2d 1240（3d Cir.1983）.
[73]Sergiu Gherman，Harmony and its Functionality：a Gloss on the Substantial Similarity Test in Music Copyrights.19 Fordham Intell.Prop.Media &Ent.L J.483，489（2009）.
[74]35U.S.C.§171.
[75]Eric Setliff，Copyright and Industrial Design：An“Alternative Design”Alternative，30 Colum.J.L.& Arts 49，62（2006）.
[76]Directive98/71/EC of the European Parliament and of the Council of 13 October 1998 on the legal protection of designs，0.J.L 289（Oct.28，1998），http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri＝CELEX：31998L0071：EN：HTML，2016年10月20日访问。1998年通过的《协调成员国注册设计法的指令》第7条第1款有类似规定，see Council Regulation（EC）No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs，O.J.L.3（Jan.5，2002）.
[77]Bonito Boats，Inc.v Thunder Craft Boats，Inc.，489 U.S.141，148（1989）.
[78]Best Lock Corp.v.Ilco Unican Corp.，94 F.3d 1563（Fed.Cir.1996）.
[79]Seiko Epson Corp.v.Nu-Kote Int'l，Inc.，190 F.3d 1360，1368（Fed.Cir.1999）.
[80]Perry J.Saidman，Functionality and Design Patent Validity and Infringement，91 J.Pat.& Trademark Off.Soc'y 313（2009）.
[81]Amp，Inc.v.Utilux Pty Ltd［1971］F.S.R.572（H.L.）（U.K.）.
[82]Berry Sterling Corp.v.Pescor Plastics，Inc.，122 F.3d 1452，1456（Fed.Cir.1997）.
[83]PHGTechs.，LLC v.St.John Cos.，Inc.，469 F.3d 1361，1366-1367（Fed.Cir.2007）.
[84]Manual of Patent Examining Procedure，1504.01（c）Lack of Ornamentality［R-5］-1500 Design Patents，http：//www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/documents/1500_1504_01_c.htm，2016年3月20日访问。
[85]In re Deister Concentrator Co.，289 F.2d 496（C.C.P.A.1961）.
[86]In re Morton-Norwich Products，671 F.2d 1332（C.C.P.A.1982）.
[87]Amini Innovation Corp.v.Anthony California Inc.，439 F.3d 1365，1371-1372（Fed.Cir.2006）.
[88]Graeme B.Dinwoodie，Mark D.Janis，Trade Dress and Design Law，Aspen Publishers，2010，pp.531-532.
[89]Beth F.Dumas，the Functionality Doctrine in Trade Dress and Copyright Infringement：A Call for Clarification，12 HASTINGS COMM.& ENT.L.J.471，489（1990）.
[90]Eric Setliff，Copyright and Industrial Design：An“Alternative Design”Alternative，30 Colum.J.L.& Arts 49，63（2006）.
[91]Pivot Point International，Inc.v.Charlene Products，Inc.，372 F.3d 913，931（7th Cir.2004）.
[92]宋红松，《飞利浦诉雷明顿案评述》，《知识产权》2003年第3期；See Perry J.Saidman，Functionality and Design Patent Validity and Infringement，91 J.Pat.& Trademark Off.Soc'y 313，325（2009）.
[93]Dennis D.Crouch，a trademark Justification for Design Patent Rights，24 Harvard Journal of Law & Technology（2010），p.5.
[94]Article 7（1）（e）of Regulation on the Trade Mark，Council Regulation 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark［1994］OJ L 11/1.
[95]Article 7（1）of the Council Regulation（EC）No 6/2002 of 12 December 2001 on Community Designs，O.J.L.3（Jan.5，2002）.
[96]PHG Techs.，LLC v.St.John Cos.，Inc.，469 F.3d 1361（Fed.Cir.2007）.
[97]国内亦有学者将之译为“公有领域”。历史上用来指代公共领域所使用的术语包括“公共领域”、“公共财产”（public property）、“共同财产”（common property）、“公有权”（public juris）、“公共领地（public demesne）”等五个，参见王太平：《知识产权法中的公共领域》，载《法学研究》2008年第1期。
[98]黄汇：《版权法上的公共领域研究》，载《现代法学》2008年第3期。
[99]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§1：30，§1：2，（4th ed.2010）.
[100]参见李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第10～11页。
[101]Bonito Boats，Inc.v.Thunder Craft Boats，Inc.，489 U.S.141（1989）.
[102]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§1.01（2）（4th ed.2010）.
[103]黄汇：《版权法上的公共领域研究》，载《现代法学》2008年第3期。
[104]参见王太平：《知识产权法中的公共领域》，载《法学研究》2008年第1期。
[105]Avery&Sons v.Meikle&Co.，81Ky73，86，90（1883）.
[106]W & G Du Cros Ltd（1913）30 RPC 660.
[107]参见文学著：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第48～50页；Ng-Loy，Wee Loon，Trade Marks，Language and Culture：The Concept of Distinctiveness and Publici Juris.Singapore Journal of Legal Studies.pp.508-544，December 2009.
[108]Dennis D.Crouch，a trademark Justification for Design Patent Rights，24 Harvard Journal of Law & Technology（2010）.
[109]何炼红：《知识产权的重叠保护问题》，载《法学研究》2007年第3期。
[110]Vornado Air Circulation Systems v.Duracraft Corp.，58 F.3d 1498，1499（10th Cir.1995）.
[111]Vornado Air Circulation Systems v.Duracraft Corp.，58 F.3d 1498，1506（10th Cir.1995）.
[112]Vornado Air Circulation Systems v.Duracraft Corp.，58 F.3d 1498，1500（10th Cir.1995）.
[113]Sunbeam Prods.v.W.Bend Co.，123 F.3d 246（5th Cir.1997）；Mktg.Displays，Inc.v.FrafFix Devices，Inc.，200 F.3d 929（6th Cir.1999）；Thomas & Betts Corp.v.Panduit Corp.，138 F.3d 277（7th Cir.1998）；Disc Golf Ass'n v.Champion Discs，Inc.，158 F.3d 1002（9th Cir.1998）；Midwest Indus.，Inc.v.Karavan Trailers，Inc.，175 F.3d 1356（Fed.Cir.1999）.
[114]Thomas & Betts Corp.v Panduit Corp.，138 F.3d 277（7th Cir.1998）.
[115]参见（2004）深中法民三初字第670号民事判决书和（2005）粤高法民三终字第236号民事判决书。
[116]Singer Mfg.Co.v.June Mfg.Co.，163 U.S.169，185（1896）.
[117]Kellogg Co.v.National Biscuit Co.，305 U.S.111，119-120（1938）.
[118]Scott Paper Co.v.Marcalus Mfg.Co.，326 U.S.249，255-256（1945）.
[119]Sears，Roebuck & Co.v.Stiffel Co.，376 U.S.225（1964）.
[120]Compco Corp.v.Day-Brite Lighting，Inc.376 U.S.234（1964）.
[121]Bonito Boats，Inc.v.Thunder Craft Boats，Inc.，489 U.S.141（1989）.
[122]Kohler Co.v.Moen Inc.12 F.3d 632（7th Cir.1993）.
[123]Kellogg Co.v.National Biscuit Co.，305 U.S.111，120（1938）.
[124]In re Deister Concentrator Co.，289 F.2d 496，501（C.C.P.A.1961）.
[125]In re Shenango Ceramics，142USPQ at369Inc.，362F.2d287，291（C.C.P.A.1966）.
[126]In re Morton-Norwich Products，671 F.2d 1332，1340-1341（C.C.P.A.1982）.
[127]最高法院并没有解决这一冲突，“我们不需要解决这个问题，在商业外观成了到期专利实际上的等同物的案件中是考虑这个问题的时候”。See Devices，Inc.v.Marketing Displays，Inc.532 U.S.23，34（2001）.
[128]Graeme B Dinwoodie，the Death of Ontology：A Teleological Approach to Trademark Law 84 Iowa L.Rev.611，.702（1998-1999）.
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