传统标志商标保护与公共领域介绍

“公共领域”（public domain）^[97]一词在知识产权法中的适用肇始于法国著作权法，是指作品过了版权保护期所处的状态，之后这一术语被《伯尔尼公约》采纳并逐渐扩展至整个知识产权领域。这一概念被人们频繁使用，学者们也尝试从不同角度对之做出界定，但针对其内涵和外延并不存在一致的意见。有人从正面将之界定为，“如同为人的生命所必须的阳光、空气和水等属于对每个人都是自由的东西”，或者“为保证作者得以有效运用这些素材从而使版权的其余部分得以良好运转的工具”^[98]。也有学者从反面来阐释这一概念，麦卡锡教授曾指出，“公共领域是发明、独创性作品、商业标志或任何其他形式的创造物的不受任何知识产权形式保护的状态”^[99]。笔者在此无意讨论公共领域自身的定义，只将之理解为各种要素不受知识产权保护并可以为公众自由使用的状态，而重点关注功能性原则对公共领域的确保。

公共领域对知识产权制度的重要性毋庸置疑。正如李明德教授所指出的，知识产权保护的最终目的乃是扩大公有领域的范围，让市场上的竞争者拥有更多的可以自由利用的智力成果，正因为如此，国家和法律才在公共领域中特意划分出了一些受保护的特殊区域，赋予了知识产权的保护。^[100]美国最高法院也曾明确指出：“思想观念的自由利用应当是原则，联邦的专利保护则是例外。而且，专利制度的最终目的是通过披露的方式，让新设计和新技术最终进入公共领域。……某种程度上，联邦专利法不仅要确定哪些东西应该受到保护，而且要确定哪些东西可以让所有人自由使用。”^[101]可以说，这些由法律授予的专利权或者由法律所划出的特殊区域，仅仅是公有领域中受到保护的几块“飞地”^[102]。人们甚至更明确地指出，“公共领域和版权实际上是一同诞生的，版权的正当性是以承认公共领域的存在为前提的”，“除非与之相对的公共领域也得到承认；否则，不应赋予任何新的财产权利”^[103]。值得强调的是，反对知识产权过度扩张固然需要“公共领域”这一统一的概念作为理论武器，而不能仅仅依靠各个分散的具体制度，但如果不依赖于具体的制度安排，则公共领域多半只会被看作是用于反驳神圣的财产权的术语。^[104]的确，在知识产权各个领域中都有维护公共领域的制度安排，如版权、专利中的期限限制、授权条件等。在传统标志的商标保护中，维护公共领域主要依赖于“显著性”这一概念。(www.xing528.com)

尽管传统标志的商标保护与公共领域的紧张关系并不十分明显，商标法在制度设置上仍然通过“显著性”这一概念为公共领域预留了空间。在1883年的艾弗里案中，法院就指出，人们通常使用的语词和标志是“公共财产”（common property）或“公有权”（public juris），应为所有人自由使用，不得被私人占有，“字母、英语词汇、阿拉伯数字对于人类传达其思想、感受、事实来说有如空气、光和水之于其身体需求一样”，是“人类的共同财产，所有人都享有同样的份额和利益。任何人都可以从该泉水中饮水，但任何人都不能获得排他权”^[105]。在1913年的W&G案中，英国上议院也认识到了商标法公共领域的存在，提出了“英语语言公地”（English Language Common）的概念。在该案中，上议院指出：“富裕的商家都有一种圈占语言公地的冲动，以阻止社会公众现在或将来进入自己圈占的范围。”^[106]前述“版权的正当性是以承认公共领域的存在为前提的”这一论断虽然只是针对版权作出的，但其对其他类型的知识产权同样适用。不承认相应的公共领域就不产生新的权利，商标权的正当性同样以对公共领域的肯定为前提，因此早期法院只承认“专门商标”，只有臆造商标、任意商标才能获得保护，描述性标志、产品包装等则可以由他人自由复制。如果说著作权法、专利法通过不断富足公共领域，保障后续的再创造为这两种制度提供了合理性，那么商标法则通过保留公共领域保障他人正确、便捷地提供产品信息，维护市场竞争而得以正当化。