构建统一的知识产权功能性原则：探索新的可能性

勾勒了版权法、外观设计法中功能性原则的大致轮廓后，笔者拟将之与商标法中的功能性原则进行比较，发现三者之间的联系与区别，以期对商标法中的功能性原则有更为深入的认识，并探讨构建统一的知识产权功能性原则的可能性。

（一）与商标法功能性原则之共通点

商标与版权、外观设计中的功能性原则具有以下几个方面的共通点：

第一，三者的政策目标类似，都关注排他权对自由竞争的影响及避免对其他制度完整性的破坏。商标法中的功能性原则有两项政策目标：一是确保竞争者自由复制未受专利或版权保护的特征以有效参与竞争；二是避免商标保护对专利、版权制度完整性的破坏。类似地，欧盟委员会将外观设计法中功能性原则的存在原因概括为：首先，排除由功能性支配产生的非装饰性特征的保护，确保设计专利制度促进“装饰性艺术”的目的不会被对设计的垄断所破坏。其次，防止设计专利赋予给不满足产品专利或方法专利要求的功能性特征，从而影响竞争。美国对外观设计法中功能性原则立法目的的界定大致相同：其一，如果设计是由产品的功能决定产生的，则设计者的创造性选择必然受到限制甚至不存在；其二，考虑到以比专利法低的条件保护功能性设计对竞争的影响。^[88]在版权法领域，功能性原则避免将有效的、富有美感的新设计挪出公共领域，以确保竞争及高质量产品的可得性；并通过复制和改进促进技术进步。^[89]

功能性原则在三个领域中均限制可受保护的对象的范围，确保排他权不妨害自由竞争。正如美国最高法院在两比索案和夸利泰克斯案中一再肯定的，通过限制可受保护的标志的范围，功能性原则确保“竞争者的选择不会被穷尽”，防止颜色用尽这种“反竞争的后果”。在版权法和外观设计法中，非功能性的要求同样排除对客体的垄断，防止排他权产生反竞争后果。同时，通过限制可受保护的客体的范围，功能性原则将不符合要求的设计排除出各自领域，使之“趋向”其他合适的制度。版权法、外观设计法中的非功能性要求将客体趋向实用专利法，以划分各自与实用专利制度的界限；商标中的非功能性要求则将客体趋向版权、专利制度，以划分与版权、专利制度的界限。

第二，三者的认定均不采纳“实用性”标准。在三个领域中，功能性都比其宽泛的字面意义，即“实现某种功能”要严格。在商标法中，美国、欧盟所采纳的功能性标准均要求设计具有优越性，能够产生某种竞争优势。相应的，特征能够实现某种功能并不必然构成功能性。在版权法中，实用艺术品除了是“实用的”，还必须与美学要素在物理上或观念上不可分才被排除保护，这种所谓的“不可分性”即是“实用性”之外所附加的要求。外观设计更是如此，其要求设计是单纯由功能性考虑支配产生的。

在三个领域中，法院一度都采纳过“替代设计”标准。商标法自不必说，从20世纪60年代到20世纪90年代，美国法院曾普遍适用“竞争所需”标准，只要存在合理数量的替代设计就认定非功能性。外观设计法中的功能性原则适用“单纯支配”标准，只要证明存在其他设计的可能性，特征就不是完全由实用考虑支配产生的。“替代设计”对于版权法来说也并不陌生，“思想表达合并”即是通过考察替代设计加以判断的，如果只存在一种或少数几种表达某种思想的方式，保护表达实际上是保护了思想本身，在这种情况下表达不受保护。有学者甚至建议将“替代设计”作为版权法观念可分性的标准，以减少主观性和不确定性。^[90]事实上，法院也曾在司法实践中运用过该标准。在皮沃特案中，表面看法院运用了考察设计者主观创作过程的“独立判断”标准，实际上则考量了替代设计，“人们不仅能够在玛莎模特上构想出一张不同的面孔，而且可以很容易构想出一张表现时尚模特‘渴望表情’的面孔”^[91]。模特面孔存在其他设计可能性，法院因此推定美学要素与实用要素是可分的。

第三，三者都随各自领域保护对象的扩张而逐渐凸显。在这一点上，版权法和商标法中的功能性原则表现得更为明显。就商标法而言，如果产品形状、结构、包装等特征不具有识别来源的意义，就不需要功能性原则；版权保护如果不是后来延及实用物品，则也不会有“可分性”要求的出现。因此，可分性并不适用于所有作品，非功能性也并不适用于所有类型的商标。外观设计制度自身就是相对版权和实用专利更年轻的领域。正是由于这些新的保护对象的出现，每个领域内原有的概念不足以确保排他权的授予不妨害竞争，功能性原则的重要作用才日益凸显。(www.xing528.com)

（二）构建统一的知识产权功能性原则之可能

既然功能性原则在三个领域中都关心排他权对自由竞争的影响，从某种程度上可以说其政策目标是相同的。那么，是否可能构建知识产权领域统一的功能性原则？笔者认为，如果确立统一的功能性原则不会影响各个领域实现其各自预期的立法目的，则这样做是可能的。但事实是，版权、外观设计和商标虽同属传统的知识产权类型，但却有着各自不同的立法目的和制度设计。

首先，三者立法宗旨不同。专利和版权授权的最终目的是为了促进社会公共利益，对发明人和作者提供激励只是实现促进科学和实用艺术进步这一政策目标的手段。商标保护标志的来源指示作用，进而间接保护标志上所凝聚的商誉。外观设计与发明、实用新型一样，是对商品本身的经济要素进行保护：前者保护产品的美学价值；后者保护产品的技术价值。“从这种意义看，立法者对于专利与外观设计之间界限的划定不像外观设计与商标之间的界限那么严格也是合乎逻辑的……这使得通过设计专利保护兼具功能性与美观性的外观变得更容易。”^[92]因为后者保护产品新的、原创的设计，产品并不一定实际上被生产，且是有期限的保护；前者则要求实际使用中避免消费者混淆，设计不必是新的或原创的，只要有持续使用所带来的第二含义即可。可见，商标法应适用比外观设计法更严格的标准，将更多功能性特征排除在商标保护之外。

其次，三种保护范围和程度不同。外观设计是有期限的，这一期限在各个国家和地区有所不同。美国是14年，欧盟针对注册设计和未注册设计分别保护25年和3年，在我国为10年。期限的限制意味着即便行政授权错误，外观设计也具有某种“自我修正”（self-correcting）^[93]的功能，设计在期限届满后落入公共领域，可能的过度授权所产生的错误就此得以更正。版权制度亦是如此，在一定期限之后，不当保护的危害会随着作品进入公共领域消失。商标法则有所不同，一旦商标获得授权，在没有被撤销或无效的情况下，这种“错误”的权利不仅不会随着时间流逝而消除，反而只会随着持有人的不断使用得以加强。由此，在商标法中，应适用比外观设计法、版权法更宽松的功能性标准，将更多特征界定为功能性的并排除商标保护。综上所述，构建标准统一的功能性原则不具有可行性，外观设计中的非功能性要求最低，版权法次之，商标法最高才合乎逻辑。

从前述分析可知，商标与版权、外观设计三个领域中的功能性认定标准事实上也并不相同。

首先，如果说商标法中的功能性适用“装置导向”标准，外观设计中的功能性则采纳“结果导向”标准，比商标法中的功能性认定更严格。比较欧盟《商标指令》和《外观设计指令》便不难发现，二者对功能性要求的立法用语是不同的。《商标指令》将之表述为，“完全由以下形状构成的标志：由商品自身的性质所产生的形状；为获得技术效果而需要的商品形状；使商品具有实质性价值的形状”^[94]。《外观设计指令》则将功能性表述为“单纯由其技术功能决定产生的产品外观特征”^[95]。可见，在外观设计制度中，设计是达到某种技术效果所需要的还不够，还必须完全是由功能所“支配”产生的。美国亦是如此，对外观设计功能性的认定适用“单纯支配”标准。以2007年的PHG案为例，联邦巡回上诉法院虽然援引了多要素标准，判决的主要依据却是，虽然存在替代设计，但都对具体产品的实用性有不利影响，故并非真正的替代设计。^[96]商标法中的功能性标准则考察设计是否具有特定的竞争优势。如果设计具有某种优越性，且存在合理数量的替代设计，则其可能无法获得商标保护，但却可以享有外观设计权。

其次，比较版权法中的“可分性”与外观设计、商标中的非功能性则较为困难。其中，就外观设计与版权而言，可分性是比“思想表达合一”较低的要求，“思想表达合一”考察的主要是对同一思想“替代”表达的可能性，这正是外观设计中非功能性的认定标准。在商标法中，考察的是要求保护的特征整体上是否具有特定的竞争优势，并未要求实用特征与美学特征从物理或观念上分离。可分性，尤其是观念可分性的标准目前并不统一。以“独立判断”标准为例，其考察设计者的主观心理状态：设计是出于美学考虑还是实用需要而作出；而商标法中的功能性标准则关注特征是否具有特定的竞争优势。