从前文分析可知，19世纪末20世纪初，产品自身的商标地位一直未获得承认，“仿制他人商品的特征或许会引起不正当竞争或‘假冒’诉讼，质量、颜色、形状或尺寸等不会构成商标，商标的本质不是商品本身而是适用或附加于商品之上的东西”[1]。当时法院所依据的理由既非“功能性”也非“显著性”，而是要求商标必须从物理上与产品相分离的“分离原则”，这就从根本上排除了产品或其包装商标保护的可能性。随着产品特征越来越多地被识别为来源指示，20世纪50年代末，美国专利与商标局开始改变立场，放弃绝对排除产品自身注册的做法，转而将问题归结为“显著性”：产品特征之所以受到保护，是因为其是描述自身的，不具备显著性。
“事实第二含义”的概念很好地说明了早期法院如何以“显著性”为名来处理实际上是功能性的问题。20世纪60年代以前，法院大多认为功能性的产品结构不能获得第二含义。[2]在1961年的摩根戴维案中，法院指出，“不是每个具备事实上的‘第二含义’的语词或结构都可以作为商标受到保护”，“对某些语词和形状，法院永远不会适用‘第二含义’原则来创设垄断权。这样做的真正原因不是它们不能或没有向消费公众指示来源，而是因为有另外的更重要的禁止垄断权，维护公众复制自由的公共政策”[3]。任何对功能性特征的消费者认知均被关税与专利上诉法院归结为“事实第二含义”，可见，虽然法院已经意识到显著性与功能性是独立的两个问题，却仍然在比照“显著性”处理功能性问题。更重要的是，尽管有消费者将标志作为来源指示的证据，法院却仍推定功能性抵消显著性，将功能性与显著性混为一谈。及至1982年的莫顿诺维奇案，法院已经明确功能性和显著性是两个独立的要求，“不具备显著性的标志并不一定等同于‘功能性’的设计”，“设计可以既具有固有显著性，又是‘功能性’的”。可见，在产品特征商标保护的历史中，法院是逐步认识到显著性和功能性是彼此独立的两个要件的。(www.xing528.com)
即便如此，进入20世纪90年代，人们仍对功能性与显著性的关系缺乏正确认识，足见二者关系的复杂性。第五巡回上诉法院就曾强调设计不能被同时认定为法律功能性的和“足够具有显著性”的。[4]1998年《兰哈姆法》修改以前，专利与商标局曾将因功能性驳回的情形归结为“注册对象未实现商标的功能”。[5]学术界也有类似看法，认为功能性的效果是“否定任何法律上认可的显著性”。[6]美国对“美学功能性抗辩”问题的处理也可以看出功能性与显著性关系的复杂。在1990年的沃利斯案中，第二巡回上诉法院判决，被告对巴洛克风格银器整体设计的复制是功能性的，因为这些要素是在巴洛克银器市场上竞争所必需的。[7]在该案中，原告银器上的边线是华丽、宏大、多花的古典巴洛克设计，被告低价销售了一系列具备巴洛克风格所有要素的银器，并承认其设计是受了原告设计的启发。第二巡回上诉法院认定原告设计具有显著性，继而运用“美学功能性抗辩”判决被告复制的是美学功能性要素，因此不构成侵权。[8]事实上，法院没有必要先认定显著性，再运用“美学功能性抗辩”否定侵权，巴洛克设计风格不具备显著性，竞争者的使用也不会造成混淆。在此，法院混淆了显著性与美学功能性，前者关注消费者是否将设计作为来源指示的事实，后者则关注装饰性设计具备的竞争优势。
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