具有降低成本，提高质量等实用优势的产品特征不能享有商标权合情合理，因为这样的设计通常是有限的，商标权的赋予可能在这些有限的设计上产生永久性垄断权，导致他人无法参与竞争。但是，产品特征因为具有美学优势——“太美”、“太富有吸引力”所以不能获得商标保护逻辑上则未免牵强：可能的美学设计样式理论上是无限的，赋以其中一种以排他权并不妨碍他人采纳其他设计。因此，尽管美国、欧盟立法均承认美学功能性，学术界的反对声却从未间断，商标法权威专家麦卡锡教授称其是功能性原则“没有根据、不合逻辑的扩张”，我国也有学者认为美学功能性缺乏理论基础，没有必要将之与实用功能性相区分。美学功能性的正确解读不仅是立体商标保护无法回避的问题，而且更涉及商标法与版权法、外观设计法之间的协调。本节梳理了关于美学功能性概念、政策目标、适用结果的误读，并尝试对之作出澄清。
（一）“美学”与“功能性”相矛盾：美学功能性概念之误读
有学者认为，将“实用”和“美学”同时附加于“功能性”之前在语义上容易引人误解，装饰性的美学设计是实用设计的对立面，“美学功能性”的说法自相矛盾。[46]在此，澄清“功能性”、“实用”在不同情形中的含义十分必要。从宽泛的层面上讲，“功能性”可以被理解为实现了某种目的，等同于“用途”（purpose）；从稍窄的意义上看，“功能性”只是指“技术功能”（technical function）或“物理功能”（physical function）。根据字典的解释，“实用”可以指“事物或方法所发挥的有利的作用；效能”[47]，接近于宽泛意义上的“功能”，即实现某种目的。可见，如果将“功能”理解为“技术功能”或“物理功能”，那么“美学功能性”这一概念的确自相矛盾。
笔者认为，作为商标法中维护自由竞争的安全阀，功能性原则应具有足够的包容性，以禁止任何可能妨害自由竞争的立体标志获得保护，无论是技术特征还是美学特征。因此，应从宽泛的层面上理解功能性原则中的“功能性”，其意指实现了某种目的，既包括实现技术、物理的目的，也包括审美愉悦的获致，前者指向实用功能性，后者指向美学功能性。美学要素能够满足人的审美需求，同样实现了一定的目的，具有一定的功能，“任何美丽的东西都是有用的，因为美丽产生愉悦，愉悦是一种幸福，幸福是有用的，因此除了装饰之外没有其他功能的设计也是有用的”[48]。实用功能性中的“实用”应被解释为实现非装饰性的技术、物理目的的特性，而“美学功能性”则指以装饰性要素实现了审美目的的情形。值得注意的是，正如特征并非实现一定的功能即构成“实用功能性”一样，并非只要特征是装饰性的就构成美学功能性，而是要求美学要素具有特定程度的竞争优势，以至于给予保护会影响自由竞争。对此，美国《商标审查指南》也强调，“任何对美学功能性的使用都应该与使用争议标志所产生的具体的竞争优势紧密相连”，“如果问题是标志本质上是不是装饰性的，则适用‘美学功能性’是不恰当的”[49]。
（二）“功能错置说”：美学功能性政策目标之误读
持这一观点的学者认为，功能性原则的目的是为了保障自由竞争而非划分专利、版权、商标之间泾渭分明的界限，实用功能性确保实用性产品特征仅仅能够获得实用新型专利保护，美学功能性则主要是为了将美学特征纳入外观设计或版权保护，从而将三种制度区分开来。商标法、专利法和版权法并非界限分明，产品特征完全可能同时得到多重保护，美学功能性的存在错置了功能性原则所欲实现的功能。[50]
笔者认为，功能性原则最重要的政策目标固然是维护自由竞争，美学功能性却并不仅仅是为了区分商标法和专利法、版权法。如前所述，功能性原则有两项政策目标：其一，是出于维护自由竞争的需要排除某些标志的保护，允许公众自由复制和使用；其二，是特定条件下排除专利、版权和商标保护的重合，保障专利、版权制度的完整性，避免将商标权异化为永久性的专利权、版权。上述两项政策目标中最根本、最重要的乃是对自由竞争的维护，“功能错置说”正确地认识到了这一点。一方面，并非所有的功能性问题都涉及商标法与专利法、版权法之间的协调，在有些情况下，要求商标保护的产品结构、形状等并不存在专利、版权保护；另一方面，功能性原则排除专利、版权与商标保护的重合，根本目的仍是维护自由竞争，而非划分三种制度之间的界限。作为垄断性权利，专利和版权在短期内对市场竞争造成了限制，为避免其在长期内产生反竞争的后果，法律从授权条件、权利的例外、保护期限等方面对之加以限制，使得公众可以获取发明创造和文学艺术表达，从而在长期内有利于竞争。赋予到期版权、专利以商标权实际上是绕过了维护自由竞争的相关制度设置获得了永久性的垄断权，质言之，功能性原则调整商标法与专利法、版权法之间的关系，在特定情形下，排除专利、版权和商标法之间的重合只是维护自由竞争的手段，而非最终目的。尽管“功能错置说”承认维护自由竞争乃功能性原则的根本目标，但却未能认识到美学功能性区分三种制度的目的是为了维护自由竞争，而非仅仅划分权利之间的界限。况且，无论适用何种认定标准，美学功能性都只是在极少数情况下才否定版权、外观设计与商标保护的重合，并未划定版权、专利和商标之间泾渭分明的界限。
那么，美学要素的商标保护是否可能阻碍自由竞争？既然美学设计样式和消费者的审美品位一样是无限的，竞争者总是可以转向潜在的替代设计，美学特征的排他性使用是否不会阻碍竞争？需要指出的是，那种以替代设计为唯一指标，认为只有替代设计不存在或者数量有限，即他人无法参与竞争时才阻碍自由竞争的观点是片面的。与传统的语词、图形标志不同，立体标志的替代设计开发成本较大，设计具有同等实用效果或美学吸引力的产品形状、结构显然比找寻具有同样指示作用的语词、图形困难得多。而且，立体商标保护对自由竞争的危害较大，商家也总是可以同时添加传统的语词、图形商标标志其产品，如果将“阻碍自由竞争”等同为“无法参与竞争”，则迫使竞争者转向替代设计导致的反竞争损失很可能比提供商标保护所带来的信息收益更大。禁止复制美学特征是否会有碍自由竞争说到底是个经验问题，但我们有理由推定，美学特征在某些情况下对于竞争而言是重要的，甚至是关键的。外观设计、版权制度的存在自身就证明了这一点：如果禁止他人复制美学特征不会对竞争产生影响，则二者就没有多大价值。对于某些产品来说，人们之所以购买的确并不是因为其源自特定的制造者或销售者，而纯粹是因为产品外观独特、惹人喜爱，如家具或者糕点样式的冰箱贴，或者形状可爱的毛绒玩具。在这种情况下，美学外观对竞争而言无疑是至关重要的。
（三）“区分否定说”：美学功能性认定标准之误读
“区分否定说”主张不区分实用特征与美学特征，对功能性适用统一的认定标准。主要原因有两个方面：第一，承认美学功能性意味着要对之适用与实用功能性不同的认定标准，争议特征被界定为是实用性的还是美学性的，可能导致功能性的认定结果截然不同，增加法律适用的不确定性。第二，有学者主张美学功能性的独立存在必须以实用性和美感性相互分离为前提，现实生活中或许有一部分特征是纯粹实用性的，另一部分特征是完全审美意义的，但无可否认，现代社会更多产品设计大多融合了二者，对这样的特征适用何种标准也是承认美学功能性所带来的难题之一。[51]但是，细究便不难发现，上述观点无法成立，美学功能性独立存在的合理性。
首先，特征性质认定可能产生的分歧不应成为否定区分实用功能性、美学功能性的理由。法院对同一种产品特征的性质界定的确会不同，例如，同样是产品颜色，既可能被认定为是实用性的，也可能被认定为是美学性的。美国联邦巡回上诉法院曾认为，弦外发动机的黑色具有实用性，可以使发动机看起来比实际尺寸小，并能够和船上许多不同的颜色相匹配，因此是功能性的。[52]地下排水塑料管道的黄色也因为在安装和移除过程中很显眼，且比黑色管道更耐热而被认定为是功能性的[53]。但同样是颜色，洗衣机面板的金黄绿色则在夸利泰克斯案中被美国最高法院认为是“美学功能性”问题，尽管有证据表明，金黄绿色可以隐藏污渍，帮助面板保持清洁的外观。[54]同一产品特征也可能既具有质量、成本、效能等实用优势，同时又具有视觉吸引力，这甚至是现代工业设计所竭力追求的。欧盟最高法院曾在飞利浦案中指出，“为获得技术效果而需要的形状”和“赋予商品实质性价值的形状”二者目的不同但可以重合；美国商标审理与上诉委员会也承认特征可能既是实用性的，又在外观上吸引人。[55]但是，特征性质认定的不确定性不应成为否定美学功能性独立存在的理由。如果特征兼具实用性与美学性，则无论是确立实用功能性还是美学功能性都应该否定商标保护。具体而言，在商标授权阶段，审查机关应主动审查特征是否构成实用功能性和美学功能性；而在异议、无效或侵权等双方程序中，则要根据当事人的具体主张作出相应认定。
其次，美学功能性单独存在并适用与实用功能性不同的认定标准具有合理性。与美学特征相比，实用特征的开发成本往往更高，且更容易引发自由竞争的问题——产品发挥功效的方式通常有限，而令人赏心悦目的装饰性特征可能是无数的，对其中一种的排他性使用自然不太容易阻碍他人参与竞争。倘若实用功能性和美学功能性适用同样的认定标准，则装饰性的美学特征永远不会被认定为是功能性的，美学功能性的认定理应更为严格。
在实践中，美国、欧盟都采取区分原则，且对美学功能性适用了比实用功能性更为严格的标准。对实用功能性的认定，美国和欧盟均采取“实用优势”标准，通过考察设计是否受在先专利保护、是装置运转的关键、有利于节省成本等要素，发现产品结构、形状等在成本、质量等实用方面具有一定优势即认定功能性。在美学功能性的认定上，美国和欧盟有所不同，前者采取所谓的“竞争所需”标准，将替代设计作为唯一指标，只有在替代设计不存在或者数量有限时才认定功能性。后者则采纳“消费者购买动机”标准，特征赋予了产品实质性价值，即消费者因形状所产生的价值而购买产品时排除商标保护。无论是“竞争所需”标准，还是“消费者购买动机”标准，都比“实用优势”标准更严格：实用特征只要具备降低成本、提高质量等实用优势就是实用功能性的，但美学特征所产生的优势必须大到对方不使用就无法参与竞争，或者大到成为消费者购买产品的原因才构成美学功能性。无论是美国还是欧盟，在先专利在实用功能性的认定中都具有很强的证据效力，只要特征曾享有发明或实用新型专利权就会被认为是功能性的；而版权、外观设计权并不能绝对排除商标保护，其与商标保护同时或先后存在的情形很常见。正是考虑到美学特征和实用特征对自由竞争的影响程度不同，美国和欧盟均认可美学功能性独立存在并对之适用了不同的认定标准。
最后，将美学功能性与实用功能性相区分理解为必须以产品特征的实用性和美感性相互分离为前提是对功能性原则的误解。在商标法中，功能性的认定判断要求受到保护的设计整体即可，[56]并不像版权法那样存在实用要素与美学要素的可分性要求[57]。(www.xing528.com)
（四）“有碍创新说”：美学功能性适用结果之误读
“有碍创新说”认为，美学功能性会使得标志越吸引公众，越可能被认定为是功能性的，反之标志越丑陋，功能性的可能性就越小，不利于激发人们创造优秀外观设计的积极性，不可能成为好的法律政策。[58]既然功能性原则的制度价值在于促进自由竞争，允许具有吸引力、富有美感的外观设计注册为商标不仅不会阻碍，反而恰恰会促进自由竞争，因为其他竞争者会被激励去作出更具吸引力的外观设计。
美学功能性的确排除那些在审美方面对消费者具有吸引力，为使用者带来特定竞争优势的特征的保护。从这个意义上来看，正如“有碍创新说”所认为的那样：标志越吸引公众越可能被认定为是功能性的。但这并不是说“标志越丑陋，功能性的可能性就越小”，更不意味着美学功能性不是好的法律政策。
第一，如前所述，美学功能性并非仅仅因为设计是装饰性的就否定其商标保护，其关注的是装饰性设计的垄断对自由竞争的影响。设计要获得商标权并不需要是丑陋的、令人厌恶的，最有价值的商标当然是那些既实现了来源识别功能又具有吸引力的标志。而且，设计受外观设计保护也并不当然意味着其构成消费者购买产品的原因并因此是美学功能性的。美学功能性并未从整体上禁止“具有吸引力、富有美感的外观设计注册为商标”，其排除的仅仅是那些美到给使用者带来特定程度的竞争优势，予以保护可能阻碍自由竞争的立体标志。
第二，否定美学功能性标志的商标保护不会阻碍创新，因为设计者或使用者不需要商标保护来激励其做出或采纳新设计，而且商标法也不具有鼓励创新的功能。首先，版权和外观设计可以为设计者提供足够的激励。美学特征在要求商标保护之前通常已经享有版权、外观设计权。版权法对作品“独创性”的要求并不高，随着实用艺术品美学要素与实用要素“可分性”扩展至包括“观念可分性”，产品设计极有可能符合版权保护的条件。而且，依据版权自动保护的原则，版权在设计做出之时即已存在。外观设计授权不需要实质性审查，且其垄断程度较强。相比之下，产品特征要满足商标保护的固有显著性要件并非一朝一夕之事，因此企业一般会选择先申请外观设计以便有充分时间准备“获得显著性”的证据。版权、外观设计权已经为权利人提供了足够激励，设计者并不会因为无法获得后续的商标保护就停止其原先的设计计划，“有碍创新说”不是在担心未来可以获得的保护不足以致于阻碍创新，而是在担心对已有设计的垄断不够强。其次，即使特征未享有版权或外观设计专利，由于独特的产品设计总是吸引消费者、取得商业成功的重要因素，比竞争者更早进入并占领市场的优势确保了创新美学特征的积极性不会受挫，欲采纳某种新设计的企业主不会因为无法获得商标保护而就此放弃。最后，退一步讲，即使设计未能获得版权或专利保护，也不应由商标法担负这一职责——鼓励创新从来都不是商标法的立法旨意，版权法、专利法才是鼓励创新的政策工具。这从商标与版权、专利的立法依据不同即可看出，以美国为例，其宪法第1条第8款第8项规定，“国会有权……为促进科学和实用技艺的进步，在一定期限内对作者的著作和发明者的发明给予专有利权的保障”，而《兰哈姆法》的立法依据则源于国会对州际贸易的调整。[59]
第三，美学功能性不仅不会阻碍，反而会促进创新。从表面来看，一概为美学要素提供商标保护似乎果真能激励竞争者开发新设计，实则不然。在设计具有特定美学竞争优势的情况下，商标保护不仅不能达到“促进”创新的目的，反而是在阻碍创新。试想，如果特征的美学吸引力对竞争而言是关键的，那么不允许复制将使得他人难以对设计进行改进。在特征享有版权或外观设计权的情况下，版权、外观设计保护期限届满后，他人要对设计作出改进仍然需要考虑客体上是否存在商标：生产改进后的产品很可能与原产品近似而构成商标侵权，而且这种限制很可能是永久性的，这对改进设计来说成本是巨大的；反之，允许竞争对手复制美学特征则可以降低改进设计的成本，有利于创新。
如前所述，对功能性的讨论只有在标志同时实现了来源指示作用，即具备了显著性的情况下才更有意义，否则无论如何，注册申请都会因为不具备显著性而被驳回；反之，如果标志本身具备显著性，那么在功能性的认定上就需要权衡“防止消费者混淆的利益”、“竞争者自由复制的利益”和“产品特征使用者的利益”。前两者可以说都是“公共利益”，后者表面上与“防止消费者混淆”的公共利益是一致，问题也就因此变得复杂了，这也是功能性的认定之所以存在诸多困惑和分歧的原因。如下图所示，也许最初禁止对赋予产品实质性价值的美学要素的商标保护，允许竞争者自由使用可能会导致消费者混淆，但这种状态可以通过采取一定的措施加以消除。同时，允许竞争者自由复制会为消费者提供设计更多样化，价格更合理的产品。这样一来，防止消费者混淆的利益与竞争者自由复制的利益不再是冲突的而是一致的，二者无疑比产品特征使用者的利益更重要。
（五）“可替代说”：美学功能性与显著性关系之误读
“可替代说”认为，美学功能性所要解决的问题用实用功能性，或者“纯粹装饰性”（mere omamentation）规则、通用等与显著性有关的其他已有概念足以解决。麦卡锡教授曾以心形情人节糖果盒为例来说明并非只有“美学功能性”才能排除商标保护，这一例子也常为后来的学者所引用。方法之一，传统的实用功能性规则。与方形盒子在运送的稳定性、制造成本方面等具有优势一样，心形可以传达对接受礼物的人的感情，从市场营销的角度来看也是“实用”的，用实用功能性同样可以排除保护。方法之二，“心形”作为一种常见的形状是“通用”的，不能受到商标保护。方法之三，运用“纯粹装饰性”规则。“纯粹装饰性”是用以判断特定设计是否被消费者识别为产品或服务来源指示认定显著性的具体规则：如果消费者认为设计只是赏心悦目的装饰，而未将之与特定的产品或服务来源相联系，则其不具有显著性，也就不能作为商标受到保护。[60]在心形糖果盒的例子中，没有哪一家销售商可以证明这种常见的心形设计不单单是一种吸引人的装饰，而是已经具有了显著性。我国学术界、司法实务界甚至有人认为，美学功能性实际上是显著性问题，因此其存在“并无任何意义”；[61]并非所有的美学功能性标志都不能进行注册，“第二含义”可以对抗美学功能性。[62]实用功能性显然无法替代美学功能性，并非所有具有美学竞争优势的特征都同时具备实用优势，某些吸引眼球的设计不仅不会降低，反而会增加成本。以下主要分析美学功能性是否可以为显著性所替代。
麦卡锡教授所举例子中的心形形状固然不具备显著性，用显著性来分析也可以得出否定商标保护的结论，但这并不意味着美学功能性就此可以被取代，“可替代说”曲解了功能性与显著性的关系。在现代商标法中，显著性和功能性是商标授权的不同要件，在商标法中的地位和角色不同。前者关注标志是否被消费者识别为产品或服务来源，保障商标保护实现公平竞争的目标；后者则确保他人能够自由复制为使用者带来特定竞争优势的特征，更多地体现了自由竞争。在实践中，认定标志不具备显著性和认定其是功能性的对当事人的影响是不同的。在商标授权阶段，标志如果不具有显著性，则仅意味着其在现有情况下无法成功注册，但并不排除其将来经过使用具备“第二含义”后获准注册的可能性；而其一旦被认定为是功能性的，即丧失了被核准注册的可能性。[63]在侵权救济阶段，如果将功能性视为不具备显著性，也就否定了侵害行为所引起的混淆可能性，那么结果当然是标志持有人得不到任何救济；反之，如果将功能性和显著性视为是各自独立的，则对于未经许可使用具有显著性的功能性标志导致的混淆可能性，是否提供救济就值得考虑。最后，显著性也不能对抗美学功能性。衡量标志是否被消费者识别为产品或服务来源指示是显著性所要解决的问题；判断美学特征是否为使用者带来了特定优势，以至于禁止复制会阻碍竞争才属于美学功能性的范畴。美学功能性是和显著性同样重要，甚至更为重要的独立的政策考量，只要标志被认定为是功能性的，即使其事实上发挥着指示来源的作用，也不能获得商标保护。
围绕美学功能性的争论主要发生在美国，不仅有学者质疑，而且历史上至少有第三、第四、第五和联邦巡回上诉法院拒绝承认这一概念。之所以如此，主要是由于美国对功能性原则政策目标的定位更多关注商标保护对发明、实用新型专利制度的影响，较少论及其与外观设计、版权之间的关系。[64]尽管如此，美国整体上仍然是认可美学功能性的，无论是《侵权法重述》、《反不正当竞争法重述》还是《商标审查指南》都对美学功能性作了规定，美国最高法院在夸利泰克斯案和特拉菲克斯案中也肯定了美学功能性，而后者迄今为止仍是其在功能性问题上的最后观点。
当模仿引起设计使用者的损失时，我们总是天然地对其抱有同情。对于美学要素而言更是如此，设计者作出了吸引眼球的新设计并取得了商业成功，允许他人自由复制无疑是分享了设计者凭借自己的技巧、判断所赢得的市场，对其似乎不公。尤其是考虑到，产品特征要具备固有显著性必须显著不同于行业标准或惯例，不能仅仅是普通形状或形状组合的变体。这样一来，也许只有与众不同的非常美的标志才具备显著性，而这又很可能导致其因为受到消费者欢迎而被贴上“美学功能性”的标签。但是，“太富有吸引力而不能受到保护”这一看似荒谬的逻辑背后其实是对自由竞争的维护：商标法并不保护标志上的一切价值，如果标志的美学吸引力到了特定程度，以至于形状本身的美学价值，而非其所具有的来源识别意义促使消费者作出了购买决定，则这种美学价值的商标保护会阻碍自由竞争，这正是美学功能性的正当性基础。
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