在具体适用上,美国采纳“竞争所需”标准,而欧盟采纳“消费者购买动机”标准。可以说,除现行的“竞争所需”标准外,美国历史上所采纳的其他标准,尤其是“商业成功的重要因素”标准、“消费者购买动机”标准与欧盟所适用的标准是相同的。《侵权法重述》和《反不正当竞争法重述》甚至使用了“实质性价值”、“实质性贡献”这种与欧盟立法相同或类似的术语,区分了产品特征作为商标的价值和其作为有吸引力的美学设计的价值。《反不正当竞争法重述》更是指出,“如果美学因素在消费者的购买决定中起重要作用”,则其是功能性的,尽管其将实质性价值的认定落脚为“替代设计”。美国后来采纳了更严格的“竞争所需”标准,不关注使用特征产生的优势,转而衡量竞争对手是否有必要复制特征以参与竞争。这种方法忽视了功能性原则对商标法与版权、外观设计法之间关系的维护,也是对功能性原则维护自由竞争的政策目标的极端化理解。[41]
若论到具体适用上的相同点,那么首先,美国和欧盟均未绝对排除版权、外观设计权与商标权的重合。无论是“竞争所需”标准还是“消费者购买动机”标准都未将功能性的认定与特征曾享有的版权或外观设计相联系。欧盟《设计条例》明确承认同一标志可以受到不同工业产权的保护,[42]在扬声器案中,常设法院更是明确指出,产品形状曾在一个或多个成员国享有外观设计权或版权与其是否能受到商标保护无关。[43]对于设计专利的客体受到商标法保护,美国法院经历了从不允许到允许的过程。在《兰哈姆法》实施的早期,专利局曾判定外观设计专利中包含的形状不能注册为商标。[44]及至1964年的摩根戴维案,关税与专利上诉法院改变了这种观点,肯定了产品结构或容器可以同时成为外观设计专利和商标注册的对象,“恰好出现在设计专利到期后的商标权或反不正当竞争法上的权利并未‘延伸’专利的垄断权。二者根据不同的法律,依据不同的原因各自独立存在,一个到期对另一个的存续没有任何法律影响。专利垄断权到期后,其就到期了。商标权并没有延伸专利权”[45]。可见,法院认为,外观设计专利法和商标法的功能和政策迥然不同并彼此独立,并不存在冲突。其次,二者都关注授予具有美学竞争优势的产品特征以商标权对于自由竞争的危害,所不同的是二者对“具有美学竞争优势”的程度界定。根据欧盟的“消费者购买动机”标准,当美学特征是“产品唯一的或关键的销售特征之一”,即是消费者购买产品的原因时,特征给予了使用者竞争优势.而这种优势不应该获得商标保护。美国的“竞争所需”标准则强调,只有设计是他人竞争所需时才排除商标保护,如果存在合理数量的替代设计,则该设计就不是他人竞争所需的。构成消费者购买动机的特征固然为使用者带来了一定的竞争优势,但这种优势在美国还不足以构成否定商标保护的理由——一定的竞争优势并不意味着竞争者要有效竞争必须使用该特征,只有通过评估替代设计才能准确地对美学功能性作出认定。对于美学特征而言,很难想象不存在替代设计的情形,采纳“竞争所需”标准无疑会使得落入“美学功能性”范围的特征非常少。可以想见,如果扬声器案发生在美国,那么其会因为存在替代设计而被认定为不是“竞争所需”的,从而排除在“功能性”的范围之外。(www.xing528.com)
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