对“美学功能性”的明确规定最早见于1938年的《侵权法重述》，其第742条的评论提到了美学功能性：“当产品被购买很大程度上是由于其美学价值，其特征也许因为确实有助于该价值并因此帮助实现了产品所欲实现的目的而是功能性的。”《侵权法重述》列举了“心形糖果盒”和“独特的打印版面”两个在美学意义上“可能是功能性”的具体例子，指出：“……尽管不同的瓶子或容器可以同样好地容纳产品，瓶子或容器的某种特定形状也许是功能性的。作为送给爱人的礼物，心形的糖果盒可能是功能性的，尽管不同形状的盒子或者盒子上缠绕着丝带的形状也许是非功能性的。同样地，一种与众不同的打印版面也许是功能性的，尽管其他的打印版面同样适合阅读。”最后，《侵权法重述》指出，美学特征是不是功能性的取决于“禁止仿制是否会剥夺他人一些东西，实质性地阻碍他人竞争”[6]。
仅从字面意思理解，这种界定似乎从根本上排除了商标保护，因为即使是显著性最强的文字、图形商标也是竞争者非常希望模仿的对象，禁止复制这样的商标无疑将“剥夺竞争者一些东西，实质性地阻碍他们竞争”[7]。但事实上，第742条评论的最后部分说道：“如果某特征被忽略后，对商品的实质性价值没有任何减损，则该特征是非功能性的。仅仅是将商品与特定来源相联系的特征，和商标、商号一样，是增强商品适销力的重要因素。但是如果这是该特征的全部意义，则其是非功能性的，因为其价值仅仅在于对与特定来源相联系的产品的需求，而非对具有特定设计的产品的需求。”也就是说，如果特征的意义仅在于通过将产品与特定来源相联系而增加吸引力并为使用者带来竞争优势，则并不能否定其商标保护。这显然排除了学者所担心的该标准会从根本上否定商标保护的可能性。但这种表述也不是没有问题：产品特征的价值“仅仅在于对与特定来源相联系的产品的需求”似乎意指特征要获得保护，其唯一的意义只能是来源指示，而不能具备审美意义。在现实生活中，既美观又能够识别商品或服务来源的标志随处可见，并不能仅仅因为标志具有来源识别意义之外的功能就否定其保护。此外，《侵权法重述》对美学功能性界定也并不明确，先是将之与消费者购买的原因相联系，认为“当产品被购买很大程度上是由于其美学价值”时其可能是功能性的；随后，又落脚到对竞争的影响，只有对美学产品特征的商标授权会阻碍竞争的情况下才会认定功能性，似乎主张考察竞争者复制以参与竞争的必要性[8]。《侵权法重述》的分析方法后为一些法院所采纳。[9](www.xing528.com)
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