1938年，美国法律协会（American Law Institute）发布了《侵权法重述》（第一次），其第742条对实用功能性作出了界定：“如果产品特征影响产品的用途、功能、性能，或者产品的加工、处理、使用的便利或经济，则该特征是功能性的；若不具有上述效果，则是非功能性的。”[29]几乎所有的产品特征都会“影响”产品的用途、功能、性能等，这实质上是将功能性等同于了实用性，但凡具有实用性的产品特征都会被认定为是功能性的并不予保护。由此看来，《侵权法重述》采取了相对宽泛的功能性标准，也因此被认为“暗示被仿制特征的替代设计的可得性基本上是不相关的”，是“对先前法律的实质性偏离”。[30]
尽管《侵权法重述》本身并不具有法律效力，但鉴于法学家、律师和法官组成的编写团队的影响力，其发表后即在一系列案件中被采纳。第八巡回上诉法院在杰西潘尼案中援引《侵权法重述》的功能性标准，认为“工作服口袋的形状有助于减少灰尘的堆积，因此是功能性的”[31]。第六巡回上诉法院曾判决鱼饵的外观有助于该产品的“用途、功能、性能”，因此是功能性的。[32]第三巡回上诉法院在涉及一种开罐器设计的案件中指出，“原告主张有很多不同形状和大小的开罐器是被告可以使用的，这是事实，但是前文所引案例中枕头形状的小麦片饼干，圆形的工作服口袋，两色的火柴头也是一样的”[33]。在另一起涉及相机镁光灯使用指示器的案件中，该法院再次依据《侵权法重述》判决指示器的外观是功能性的，因为其是有用的：好的、没有使用过的灯泡会有蓝点，使用过的或者有缺陷的则呈现粉色点。原告指出，被告可以改变指示空气泄漏的圆点的颜色或位置，法院否定了这种主张，认为“在反不正当竞争案件中，原告总是可以构思出被告可以运用的其他方法”[34]。可见，根据《侵权法重述》所判决的上述案例中，法院认为替代设计对于功能性的认定是不相关的。
法院在整个早期阶段对功能性的处理有以下特征：首先，法院并未对功能性采取一致的认定方法。有的将其等同于实用性，如在一个涉及电表匣子的案件中，法院解释道，“如果所涉产品只是设计用来实现严格的机械功能的装置，没有装饰性的或非功能性的特征，那么对于销售类似商品的行为不能要求反不正当竞争”[35]。也有法院采取了更严格的功能性标准，认为“机械结构中对装置的实际运作必不可少，不牺牲效率或极大地增加成本就无法改换的必要要素”是功能性的；[36]或者“如果要实现某种功能必须采取某形状，则该形状是功能性的”[37]。还有法院从反面指出，独创商品那些对其使用并非必不可少的特征可以被界定为是“非功能性”的。[38]其次，这一阶段，法院采纳功能性原则主要是出于两个方面的考虑：一是，对于自由竞争的关注；二是，在先专利所覆盖特征的保护对专利制度完整性的影响，这两点至今仍是被广泛论述的功能性原则的政策基础。早期法院非常亦关注复制权，一再肯定专利到期后公众的复制权，并据此否定专利所覆盖特征的商标保护。也就是说，法院并未将在先专利内化于功能性的认定中，而是直接根据专利到期后的复制权否定了不正当竞争保护。最后，法院在这一时期的确考虑了产品特征保护对竞争的影响，但这与20世纪90年代以来在美国普遍运用的“竞争所需”标准是不同的。这一时期，法院仍着重于论述设计对竞争的影响，而非从绝对意义上判断竞者是否有必要使用该设计以参与竞争。(www.xing528.com)
在对具有显著性的功能性特征的救济上，早期法院认为，被告可以复制，但应该采取合理措施降低混淆可能性，这在很多判决中都有体现。[39]《侵权法重述》也规定，为证明被告的行为构成“未经授权的仿制”，原告必须证明，所复制或仿制的特征“是非功能性的，或者如果是功能性的，则被告未采取合理措施告知有意购买者其所销售的商品并非来自他人”[40]。产品外观在早期阶段并不能获得商标权，只享有反不正当竞争法的保护，功能性原则也就不是商标授权的过滤机制，相应地，法院更关注被告而非原告的产品，或者更确切地说，更关注被告的复制行为是否构成不正当竞争行为。
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