劳动财产权学说与经济竞争的关系

洛克的劳动财产权理论除了可以解释有形财产权制度外，也常被学者用来解释知识产权的正当性。在其著作《政府论》中，洛克对财产权的产生作了阐释，他首先根据《圣经》预设上帝把“土地和其中的一切”给了世人，为人类共有^[70]，接着，他从资源共有中推论出了私人财产所有权，“……每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动，在这上面掺加了他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这方面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此”^[71]。据此，劳动成果归劳动者所有，条件是“在任何东西中加入自己的劳动，使其脱离自然所提供的和那个东西所处的状态”，并且“留有足够的同样好的东西给其他人所共有”。尽管洛克论述的是有形物财产权，但也为理解包括商标在内的知识产权制度的正当性提供了有益的思想资料。

就商标权的取得而言，“在任何东西中加入自己的劳动”主要是指显著性的具备过程。在很多情况下，作为商标的识别性标记本来处于公共领域，可以为任何人自由使用，生产者只有持续将标志使用在特定商品或服务上并进行大量的广告宣传，及至标志在消费者头脑中能够指示商品或服务来源时才能够获得商标权。人们通常将显著性分为所谓的“固有显著性”和“获得显著性”，推定某些标志“先天”可以识别来源，但事实上这只是法律的拟制，具备固有显著性的商标在注册或者使用之初，不可能“自动”被消费者认可为商标。^[72]相关标志只有经过长时间的使用才能在消费者心目中形成固定的认知网络，才能成为来源识别的标志，从这个意义上讲，并不存在先天有显著性的标志，任何标志都必须经由权利人的“劳动”才能成为商标。^[73]但要产生商标权，只有“劳动”是不够的，还必须满足获得财产权的另一个条件，即“留有足够的同样好的东西给其他人所共有”。在一般情况下，人类社会可以使用的符号无限丰富，商标所有人对某一标志的独占性使用不会对他人利益造成损害，基于标志的来源识别意义而产生的商标权应属于使用者所有。有些符号，如描述性标志或通用名称，即便使用人付出劳动也很难获得商标权，或者即使获得商标权也会受到很大限制，不能禁止竞争者诚实说明自己产品的正当使用，即是要确保“留有足够的同样好的东西给其他人所共有”。理论上，受或曾受专利、版权保护的对象也可以转化为识别性标记并产生商标权，这种转化当然不是自然产生的，而是需要权利人付出大量的劳动。但是，在产品实用特征或美学特征作为来源指示的情况下，并不能像一般的语词和图形标志那样容易获得保护。对语词和图形的保护通常并不妨碍还有足够的同样好的标志为竞争者使用，但如果具有特定竞争优势的产品特征被垄断，则会限制竞争者可利用的效果同样好的技术方案或者同样吸引消费者的美学特征的数量，从而将竞争者置于不利地位。

如前所述，在传统的语词、图形商标保护的语境下，“显著性”的概念可以确保“留有足够的同样好的东西给其他人所共有”，描述性标志、通用名称等都会被认为不具备显著性而否定商标保护，即使经过长期使用获得了第二含义，其商标权也要受到限制。在产品特征作为商标的情形下，能够确保“留有足够的同样好的东西给其他人所共有”的很大程度上是功能性原则。如果产品特征受到商标保护，则无异于赋予产品自身无期限的排他权，因此必须对其加以限制，这种限制主要是通过功能性原则实现的。以实用功能性为例，能够同样好地实现相同效果的替代设计、在先实用专利、特征制造简单、成本低廉或功能优越等常常是功能性认定中的重要因素，如果存在这些证据，则对该产品特征赋予商标权会因为可以“留有足够的同样好的东西”给他人而是非功能性；反之，则可能因为无法“留有足够的同样好的东西”给竞争者使用而被排除商标保护。

功能性原则除适用于立体商标外，也适用于颜色商标、声音商标、气味商标、动态商标，甚至服务商标等；其可以分为法律功能性与事实功能性，实用功能性与美学功能性等类型。功能性原则的存在是为了应对产品特征的商标保护可能引发的商标制度的内外失衡问题，相应地有两项政策目标：其一，是维护自由竞争，实现其与公平竞争之间的平衡。赋予传统的语词、图形以商标权一般不会与“自由竞争”的政策目标产生冲突，现实中的可能同样好地指代商品来源的语词或图形非常之多，排除他人对特定语词或图形的使用不会阻碍其参与竞争。产品特征的商标保护则不同，“公平竞争”禁止复制任何具备显著性的产品特征，即便该特征上的版权或专利保护已经到期；而“自由竞争”则确保竞争者复制不享有版权或专利权的特征的权利得以实现。功能性原则遂成了平衡“自由竞争”和“公平竞争”的关键因素，如果特征具有特定的实用或美学竞争优势，如是对产品的使用或目的必不可少的或者是消费者购买产品的原因，即是功能性的，自由竞争使得复制是正当的；反之，则应维护公平竞争。其二，是维护专利、版权制度的完整性。版权法和专利法通过设定具体的授权条件、权利的例外或限制等确保排他权的保护有利竞争，赋予版权法和专利法的保护对象以商标权实际上绕过了维护竞争的相关机制获得了永久性的垄断权。功能性原则通过禁止特定情形下的重合保护而保持了专利和版权体系的完整性，并进而确保了对自由竞争的维护。上述两项政策目标并不是彼此孤立的，特定条件下排除对曾享有专利权或版权的产品特征的商标保护既维护了专利、版权制度的完整性，更是为了维护自由竞争。功能性原则在某些情况下会增加消费者的搜寻成本，但因其是消费者“搜寻”的前提，会促进市场竞争而得以正当化。根据符号学理论，产品特征成为指示来源的标志会造成能指与对象的融合，对能指的保护实质上即是对对象的垄断，而功能性原则是阻止这种情形有害竞争的依据。从洛克的劳动财产权理论的角度看，功能性原则保证产品特征的商标保护“留有足够的同样好的东西”给他人，是产生财产权的前提条件。

【注释】

[1]为便于表述，本书将产品的形状、结构、包装等统称为产品特征。

[2]高鑫：《技术美学研究》（上），载《现代传播》2011年第2期。

[3]Glynn S.Lunney，Trademark Monopolies.48Emory L.J.367，396（1999）.

[4]Trademarks and Unfair Competition：Graeme B.Dinwoodie，Mark D.Janis（Hardcover，2007），Wolters Kluwer，p.148.

[5]Merriam-Webster Online，http：//www.learnersdictionary.com/search/function%5B1%5D，2016年8月16日访问。

[6]“The Global Contours of IP Protectionfor Trade Dress，Industrial Design，Applied Art，and Product Configuration”，Wendy J.Gordon，S.Scafidi，O.F.Afori，M.Janis & J.Moskin，in Symposium on Functionality：Atthe Crossroads of IP，2010，p.790.

[7]《现代汉语词典》，商务印书馆2007年版，第475页。

[8]W.T.RogersCo.v.Keene，778F.2d334，344-45（7th Cir.1985）.在该案判决中，法院反对“美学功能性”这一概念，批评下级法院给陪审团的指示中用到的“实用”一词太宽泛，足以涵盖审美意义的情形。

[9]See J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§7：68（4th ed.2010）.

[10]See Tobias Cohen Jehoram，Constant Van Nispen，Tony Huydecoper，European Trademark Law：Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law，Kluwer Law International（2010），p.105，5.5.9.1.

[11]参见彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第79页。

[12]In re Morton-Norwich Products，671 F.2d 1332（C.C.P.A.1982）.

[13]也有人认为，法律功能性与事实功能性的区分最早源于1974年霍尼韦尔案，See In re Honeywell，Inc.497 F.2d 1344（C.C.P.A.1974），参见陈俐蓁：《商标法、竞争法及新式样专利法中功能性要件之研究》，清华大学硕士研究生论文，2007年8月，第40页。在该案的同意意见中，瑞奇法官提出了这样的问题，即“注册对象在何种意义上是功能性的，事实上的还是法律上的？”笔者认为，瑞奇法官只是提出了功能性既涉及事实问题，也涉及法律问题，并未明确使用“事实功能性”、“法律功能性”的概念，更未对其作出进一步解释。此外，美国专利与商标局的《商标审查指南》亦将这种分类追溯至莫顿诺维奇案，see Trademark Manual of Examining Procedure（T.M.E.P.）§1202.02（a）（ⅲ）（B）.

[14]在此，联邦巡回上诉法院只是表明其对“美学功能性”这一概念的否定态度，而非认为只要产品特征实现某种功能即是“功能性”的。

[15]In re Morton-Norwich Products，671 F.2d 1332（C.C.P.A.1982）.

[16]麦卡锡教授在其著作中引用布朗教授的观点，并表示自己完全同意：“联邦巡回上诉法院对这些问题的解决被一些令人遗憾的术语弄得含混不清。法院坚持讨论‘事实功能性’和‘法律功能性’，……我作为其中之一，认为这些标签是没有帮助、令人迷惑的，并真诚希望其不会有更宽泛的适用面。”See J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§7：69（4th ed.2010）；Ralph S.Brown，Design Protection：An Overview，34 U.C.L.A.L.Rev.1341，1369 n.126（1987）.

[17]Fuji Kogyo Co.v.Pacific Bay International461F.3d675（6th Cir.2006）.

[18]“法律功能性意味着产品拥有某一特定形状，‘因为该形状会更好地使产品发生功用’”，see Valu Engineering，Inc.v.Rexnord Corp.，278F.3d 1268（Fed.Cir.2002）.

[19]Trademark Manual of Examining Procedure（T.M.E.P.）§1202.02.

[20]W.T.Rogers Co.v.Keene，778 F.2d 334，340（7th Cir.1985）.

[21]A.Samuel Oddi，the Functions of“Functionality”in Trademark Law，76 Trademark Rep.308，314-315（1986）.

[22]Restatement of Torts，§742（1938）.

[23]Restatement of Torts，§742comment a（1938）.

[24]See Kristen E.Knauf，Shades of Gray：The Functionality Doctrine and Why Trademark Protection Should Not Be Extended t0University Color Schemes，21 Marq.Sports L.Rev.361，365-366（2010）.

[25]杜颖：《商标法中的功能性原则——以美国法为中心的初步分析》，载《比较法研究》2009年第1期。

[26]《兰哈姆法》第2条（e）（5）原文表述为：Consist of a mark which...comprises any matter that，as a whole，is functional.

[27]The Manual concerning Proceedings before the Office for harmonization in the internal market（Trade Marks and Designs）Part B.

[28]参见台湾智慧财产局颁布的《立体、颜色及声音商标审查基准》2.3。

[29]黄辉：《商标法》，法律出版社2016年版，第36页。

[30]Deere & Co.v.Farmland，Inc.，560 F.Supp 85，98（S.D.Iowa），affd 721 F.2d 253（C.A.8 1983）.

[31]In re Vertex Group LLC，89 USPQ2d 1694（T.T.A.B 2009）.

[32]In re N.V.Organon，79 USPQ2d 1639，1645（T.T.A.B 2006）.

[33]Trademark Manualof Examining Procedure（T.M.E.P.）§1202.02（a）（ⅶ）.

[34]美国最高法院2001年判决的特拉菲克斯案主张回归传统的殷伍德案的标准，即如果三维产品设计“对产品的使用或目的是必不可少的或者影响产品的成本或质量”，则其是功能性的。

[35]Duramax Marine，LLC v.R.W.Fernstrum & Co.，80 USPQ2d 1780，1794（T.T.A.B2006）.(www.xing528.com)

[36]The Manual concerning Proceedings beforethe Office for harmonization in the internal market（Trade Marks and Designs）Part B.

[37]Vincent N.Palladino，Job's Daughters and the Functionality of Words and Names，74 Trademark Reporter 247，252（1984）.

[38]李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第12～13页。

[39]American Safety Table Co.v.Schreiber，269 F.2d 255，271-272（2d Cir.1959）.

[40]W.T.Rogers Co.v.Keene，778 F.2d 334，339（7th Cir.1985）.

[41]In re Deister Concentrator Co.，Inc.，289 F.2d 496，504（C.C.P.A.1961）.

[42]Jay Dratler，Jr.，Trademark Protection for Industrial Designs，1988 U.Ill.L.Rev.887，938-940（1988）.

[43]TrafFix Devices，Inc.v.Marketing Displays，Inc.532 U.S.23，24（2001）.

[44]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§7：64（4th ed.2010）.

[45]Trademark Manual of Examining Procedure（T.M.E.P.），§1202.02（a）（ⅱ）.

[46]Koninklijke Philips Electronics NV v Remington Consumer Products Ltd（C-299/99）［2002］ECR1-5475，［2003］R.P.C.2，［2002］E.T.M.R.81.

[47]Lego Juris A/S v Office for Harmonisation in the Internal Market（Trade Marks and Designs）（OHIM）（C-48/09P）［2010］E.T.M.R.63.

[48]Decision of the First Board of Appeal of 10 September 2008 in case R 497/2005-1，http：//oami.europa.eu/legaldocs/boa/2005/EN/R0497_2005-1.pdf.，2016年10月8日访问。

[49]Mitchell M.Wong，Note，The Aesthetic Functionality Doctrine and the Law of Trade-Dress Protection，83 Cornell L.Rev.1116，1159-60；Jay Dratler，Trademark Protection Rev.887，923，928（1988）.

[50]David S.Welkowitz，Trade Dress and Patent-the Dilemma of Confusion，30 Rutgers L.J.289，334（1999）.

[51]Jay Dratler，Jr.，Trademark Protection for Industrial Designs，1988 U.Ill.L.Rev.887，938-942.

[52]Krieger，Deborah J.，The Broad Sweep of Aesthetic Functionality：A threat to Trademark Protection of Aesthetic Product Features，51 Fordham L.Rev.345（1982-1983）.

[53]Qualitex Co.v.Jacobsen Prods.Co.，514 U.S.159，164-165（1995）.

[54]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§7：68（4th ed.2010）.

[55]Mark Alan Thurmon，the Rise and Fall of Trademark Law's Functionality Doctrine，56 Fla.L.Rev.243（2004）.

[56]William M.Landes & Richard A.Posner，Trademark Law：An Economic Perspective，30 J.L.& Econ.265（1987）.

[57]Stacey L.Dogan，Mark A.Lemley，A Search-Costs Theory of Limiting Doctrines in Trademark Law，97 Trademark Rep.1223，1231（2007）.

[58]Mark A.Lemley，Property，Intellectual Property，and Free Riding，83 Tex.L.Rev.1031（2005）.

[59]Smith v.Chanel，Inc.，402 F.2d 562，566（9th Cir.1968）.

[60]Stacey L.Dogan，Mark A.Lemley，A Search-Costs Theory of Limiting Doctrines in Trademark Law，97 Trademark Rep.1223，1230（2007）.

[61]Stacey L.Dogan，Mark A.Lemley，A Search-Costs Theory of Limiting Doctrines in Trademark Law，97 Trademark Rep.1223，1241（2007）.

[62]朱谢群著：《创新性智力成果与知识产权》，法律出版社2004年版，第127页。

[63]朱谢群著：《创新性智力成果与知识产权》，法律出版社2004年版，第122页。

[64]彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第64页。

[65]意指是指具体的语言中符号内部能指与所指之间的纵向关系，参见彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第42页。

[66]Roland Barthes，Elements of Semiology（Annette Lavers & Colin Smith trans.，1967）（1964），at 41-42.

[67]彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第80-81页。

[68]张玉敏，凌宗亮：《三维标志多重保护的体系化解读》，载《知识产权》2009年第6期。

[69]Siehe Althammer，Stroebele，Klaka Markengesetz，5.A.，1997，SS.9-10.转引自金勇军著：《知识产权法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第169页。

[70]［英］洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农泽，商务印书馆1964年版，第19页。“土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。”

[71]［英］洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

[72]彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第120页。

[73]彭学龙：《试论商标权的产生机理》，载《电子知识产权》2006年第6期。