20世纪80年代末,兰德斯和波斯纳共同撰文,以经济学搜寻成本理论为基础论证了商标保护的正当性。[56]可以说,过去30年,商标法一直关注搜寻成本理论。消费者认牌购物,显然比查究每个商品的出处和质量成本更低,从经济学的角度看,商标通过降低消费者搜寻成本提高经济效率,有利于市场竞争。然而,降低搜寻成本,只有在消费者充分信任标志所传达信息的准确性的情况下才能实现,这就需要商标法的调整。通过禁止可能引起混淆的模仿,商标法确保了生产者和消费者之间的准确沟通,并使得双方均可受益:一方面,消费者做出购买决定前不用再做详尽的调查,在产品形状或结构等作为商标的情况下甚至不用查看标签,更省时省力;另一方面,生产者则因为知晓他人不会非法使用其商标而可能持续对其商标进行投资。由此,商标法通过维持交易信息的准确性促进了更具竞争力的市场,也正是确保信息准确这一点使得商标法区别于鼓励创新的其他知识产权制度。如果说专利和版权制度是对复制公共产品所导致的市场失灵的回应,商标法则是为了解决产品或服务的信息失灵。[57]正因为如此,并未为消费者提供产品或服务来源信息的标志,如描述性标志或通用名称,因其并未降低消费者搜寻成本而通常不能受到保护,或者即便受到保护,商标法也允许竞争者在不增加消费者搜寻成本的情况下对标志进行使用。然而,正如对创作者和发明者进行激励并非版权法、专利法的最终目标一样,降低消费者搜寻成本和鼓励商誉投资是商标制度的重要目标,但却并非其最终目标。商标法之所以降低搜寻成本并保护商誉,最终是为了通过提高市场上的信息质量,便利更具竞争力的市场。商标法与反垄断法、反虚假广告法和其他消费者保护法一样,来自市场竞争这一概念并便利市场竞争,确保有效的资源分配并以最低廉的价格给消费者带来最高质量的产品。[58]
商标保护使得消费者寻找产品更容易,成本更低,并因此使得市场更具竞争力,但过于严格的商标保护却会抑制竞争。商标保护是有代价的,其会将词汇、图形、产品特征等标志从公共领域中除去,使包括竞争者在内的社会公众无法自由使用。对此,商标法的应对是不赋予商标持有人对标志的绝对垄断权。首先,“根据支持自由竞争经济的公共政策,法院通常将法律保护限于商标的来源识别功能”[59]。商标保护仅限于禁止对标志做可能导致消费者混淆,降低标志信息价值的使用,并不禁止竞争者为描述自身产品而正当使用他人商标。其次,商标法激励标志使用者对商誉进行投资,但并非保护该商誉上的所有价值。[60]竞争者整体上可以自由使用产品或服务的创意,只要其不是以欺骗的方式,也没有侵犯版权和专利等其他独占权利。因此,商标法不能像保护语词、图形标志那样保护产品形状、结构,即便这些特征在消费者脑海中起到了指示产品或服务来源的作用,凝聚了特征使用者的商誉。之所以如此,是因为这样做受保护的既是信息也是产品,会使得商标权人不仅控制搜寻特征,而且更控制了产品自身的价值,功能性原则即是为了确保商标保护不会延及可能限制特定产品市场竞争的特征。(www.xing528.com)
在某些情形下,即便对竞争者而言仿制似乎是不劳而获,而且消费者也被混淆了,商标法也会限制标志持有人的权利,原因要么是如果不限制商标权整体的搜寻成本会更高,要么是确认商标权会阻碍竞争者参与市场竞争的能力。但无论如何,限制的结果是至少一部分消费者的搜寻成本会更高。例如,从搜寻成本的角度看,偏向某一个消费者群体似乎是有问题的,但有时候法律要最大限度地维护社会整体利益必须选择为了保护某些群体而对其他群体不利的做法。又如,对于原本具备显著性,由于使用不当等原因后来成为通用的标志,或许大部分消费者将之视为是通用的,但有少部分人仍将之视为商标。此时,如果否定商标保护可能会导致少数消费者混淆,但为了消费者的整体利益,仍应排除其商标保护。例如,在某些情况下,消费者已将某个功能性特征看作来源指示,允许他人复制可能导致做出该预设的消费者被混淆。在这种情形下,法院必须在两种经济成本之间作出选择:不保护产品特征会增加消费者搜寻成本,允许持有人对产品特征享有排他权则可能会导致竞争产品的缺乏,使得产品价格提高。为了确保商标法整体上有利于竞争,当市场竞争与对商标持有人商誉的保护产生冲突时,竞争利益通常占上风。[61]尽管功能性原则可能增加而非降低搜寻成本,但禁止功能性特征的商标保护与搜寻成本理论是一致的,其实际上是消费者“搜寻”的前提。如果标志持有人可以利用为便利市场竞争而设计的商标法排除他人对产品的仿制,以致他人不能采用更有效率、更优越的技术方案或者赋予商品实质性价值的美学特征而无法提供竞争性产品,那么消费者也就无法在相同或类似商品之间进行选择。
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