本书遵循了理论分析与实证分析相结合的研究思路:首先,对功能性原则作了基本解读,为后文的研究作出铺垫。其次,纵向考察功能性原则的历史发展,横向比较其在美国和欧盟的立法及适用,分别讨论了实用功能性与美学功能性及其适用标准。再次,讨论了功能性原则与显著性、公共领域的关系等理论问题。最后,在上述实证和理论分析的基础上,对功能性原则在我国的立法和适用提出评价与建议。本书共分为六章:
第一章讨论功能性原则的内涵、类别、适用对象、政策目标等,从经济学、符号学、劳动财产权学说等多个角度对功能性原则进行解读。功能性原则之所以成为困扰学术界和实务界多年的难题,原因之一在于“功能性”这一概念本身的模糊性和不确定性。功能性原则主要致力于恢复产品特征的商标保护所导致的体系失衡,相应地有两项政策目标:其一,是弥补显著性对自由竞争关注的不足,维护自由竞争;其二,是维护专利、版权制度的完整性。二者彼此联系,不可偏废。功能性原则的正当性也可以从经济学、符号学、劳动财产权等理论学说得到解释。
第二章以经典案例为主线回顾19世纪末以来功能性原则萌芽、兴起、发展和演进的历程。美国对产品特征的商标保护经历了承认、扩张、收紧的历程。自19世纪末到20世纪50年代,产品特征的商标地位一直未得到承认,只能根据反不正当竞争法获得保护。20世纪60年代初到20世纪90年代中期,产品特征的商标保护获得承认并不断扩张,法院不但普遍采纳了所谓的“竞争所需”这种严格的功能性标准,将曾受实用专利[1]保护的特征也认定为非功能性的,同时显著性的门槛也得以放宽。20世纪90年代末以来,法院则不断收紧产品特征的商标保护,先是提高了显著性的要求,接着特拉菲克斯案又放宽了功能性的认定标准。通过对功能性原则历史发展脉络的梳理,本章试图探讨其最初是如何出现的,即出于何种政策上的考虑法院开始对产品特征的保护施加限制,这些政策考虑所产生的规则是怎样的,以及这些规则又是如何变化的。在此过程中,笔者不仅追溯了功能性原则自身的发展,而且更兼顾了其在产品特征商标保护中所扮演的角色,回顾了功能性与显著性,功能性与在先专利的关系。
第三章和第四章在域外考察的基础上分别讨论了实用功能性与美学功能性。第三章分析了“竞争所需”标准在理论方面存在的缺陷及在实践中面临的难题,及实用功能性的应然判准。第四章从概念辨析、合理性与必要性的角度讨论了美学功能性存在的正当性、“消费者购买动机”标准的合理性,并针对美学功能性及其认定标准的相关质疑作出了回应。比较分析是这两个部分主要运用的研究手段,整体而言,美国和欧盟的立法文本、法律传统不同,二者对功能性原则的适用既有相同之处,也有诸多差异,这些相同或差异之处为我国功能性原则的立法与适用提供了有益参考。
第五章讨论了产品特征保护体系中功能性与显著性,功能性与公共领域的关系,并比较了商标、版权和外观设计专利三个领域中的功能性原则。其中,前者关乎商标制度内部,后两者则涉及版权、外观设计等对产品特征的多重保护。如果特征是功能性的,那么一般而言,消费者会将之视为商品自身或其包装、容器,而非识别特定生产者的有显著性的标志,这导致法院很容易将功能性当作缺乏显著性来处理。但功能性与显著性毕竟是不同的概念,特征不具有显著性意味着消费者不会混淆,没有必要提供任何救济;但如果设计是显著性的,则其来源指示作用不会因为其他竞争者需要复制该设计以参与竞争就减弱或消除,尤其是在起初,竞争者的复制很可能会引起混淆。如果承认功能性是一种和保护标志的来源指示作用同样重要,甚至更为重要的政策考量,则即便认定了功能性,如果消费者可能被混淆,则提供一定的救济仍然是必要的。因此,正确认识功能性与显著性的关系是完善商标理论体系无法回避的问题。公共领域是公共利益的载体,功能性原则是确保公共领域,维护公共利益的重要手段,这不仅体现在商标法内部,而且功能性原则排除具有特定竞争优势的特征,确保他人可以自由复制以参与竞争;也体现在避免特定情形下产品特征的多重保护,以确保各个具体制度维护公共领域的机制有效运作。本章还比较了商标、版权和外观设计专利三个领域中的功能性原则。三者有相同之处,如都关心排他权的存在对竞争的影响,且是比“实用性”更高的要求。但外观设计、版权和商标的立法目的、授权条件、保护范围和期限等均有不同,这决定了三个领域中的功能性要求宽严程度不同。
第六章对功能性原则在我国的立法及适用提出了建议。尽管功能性原则在美国和欧盟有着广泛的讨论,其在我国还未引起足够的重视。笔者结合前述理论和实证分析,对功能性的立法完善及适用提出了建议。
笔者在本书的研究过程中提出了以下主要观点:(www.xing528.com)
(1)无论是实用功能性,还是美学功能性都应适用相对宽泛的标准,使更多产品特征落入功能性的范围并可以为他人自由复制。因为尽管允许复制会引起消费者混淆,但复制所产生的社会福利同样不容忽视,而且,本书不赞同一旦认定功能性即不提供任何救济的做法,主张允许竞争者复制有显著性的功能性特征的同时,要求其采取合理措施降低混淆可能性。
(2)无论是实用功能性还是美学功能性,都不应采纳所谓的“竞争所需”标准,将替代设计证据作为功能性认定的唯一证据。所谓的“竞争所需”只是对功能性原则维护自由竞争的政策目标的描述,难以作为具体的适用标准。该标准割裂了功能性原则的两项政策目标:一方面,将维护自由竞争的政策目标予以极端化;另一方面,忽视了对专利、版权制度完整性的保障。此外,其在实践中也面临界定相关市场的难题。
(3)在功能性的认定标准上,区分原则是合理的,实用特征与美学特征性质不同,技术创新某种意义上比美学创新对他人参与竞争的影响更大,要求竞争者开发其他富有美感的特征比要求其开发不同的实用技术相对容易。实用功能性应采纳包括在先专利、替代设计、宣传特征实用优势的广告材料、特征是否源自相对简单便宜的制造手段等在内的多要素标准,关注特征为使用者带来的竞争优势,而非竞争对手复制特征以参与竞争的必要性。
(4)“美学功能性”概念的存在不仅合理,而且必要。拒绝将美学功能性作为否定商标保护的独立事由事实上是推定,禁止复制美学特征不会阻碍竞争,但事实证明,有时候消费者需求完全是建立在产品外观美学价值的基础上的。美学功能性应适用“消费者购买动机”标准。美学特征的商标保护并无不当,如果消费者是出于与来源相关的原因而购买特定产品,禁止仿制可能引起消费者混淆的标志的立法目的使得商标保护是正当的,但如果消费者购买特定产品是因为其外观的吸引力,则商标保护不仅不符合商标法的立法旨意,而且有碍自由竞争。
(5)功能性与显著性的关系。在产品特征的商标保护中,法院对功能性与显著性关系的认识逐渐加深,先是认为功能性特征不能获得显著性,后又将功能性归结为事实第二含义,最后才承认二者是彼此独立的概念。尽管显著性与功能性有共通之处,但二者毕竟是不同的问题,前者从正面确保商标法实现保护来源识别的立法目的,维护公平竞争,后者则从反面防止商标保护可能产生的对自由竞争的阻碍,确保自由竞争;前者取决于消费者的心理认知状态,后者强调标志的技术或美学效果对自由竞争和版权、专利制度的影响。功能性是独立于显著性的政策考量,认定功能性否定的是商标保护,并未抵消显著性。对具备显著性的功能性特征的复制意味着消费者仍然可能混淆,尽管此时商标权已被否定,但仍然可以在反不正当竞争法中提供一定的救济,要求被告采取合理措施降低混淆可能性。
(6)功能性原则是确保公共领域,维护公共利益的重要手段,在商标法内部,功能性原则排除特定特征的商标保护,弥补了显著性对公共领域维护的不足;就整个知识产权制度而言,功能性原则避免特定情形下,同一产品特征或特征组合上的多重知识产权保护,确保各个具体制度维护公共领域的机制有效运作。实用功能性排除发明、实用新型专利与商标、版权保护的重合,美学功能性则在特定条件下排除版权、外观设计与商标保护的重合。值得指出的是,贯穿版权、专利、商标的功能性原则并不能排除各种权利之间所有重合的情形。“专利自身规则”依据到期专利否定商标保护的做法实际是预设专利权优于商标权,而这既缺乏法律依据,也与实践不符。造成这一困境的原因在于,“竞争所需”标准忽视了调整商标与专利制度之间的关系是功能性原则的政策目标之一,未将实用专利作为功能性认定的重要证据,导致依据独立的“专利自身规则”而非功能性否定实用专利到期后的商标保护。在对公共领域的维护上,单独的专利自身规则或复制权规则不可取,排除在先实用专利的商标保护应依据功能性原则。
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