功能性原则的研究对商标审查与保护具有重要意义

功能性原则是商标法上重要而棘手的问题。“重要”是因为，功能性原则不仅直接影响可以受到商标保护的标志的范围，而且还在包括版权、专利等在内的传统知识产权制度发挥作用；不仅涉及单一权利的授权和保护，而且更涉及同一产品特征或特征组合上不同权利同时或先后存在的正当性。“棘手”是因为对产品形状、结构、颜色等特征的商标保护的正当性持不同观点的人会对功能性的认定标准有着迥然不同的理解。事实表明，在功能性原则100多年的发展历程中，学术界和实务界的认识不断变化，以致法院与商标行政主管机关之间、各个法院之间、同一法院在不同时期对功能性的认定均存在分歧，很难找到较为一致的标准。然而，由于功能性原则并非所有商标而仅仅是立体商标、颜色商标等新类型商标的保护要件，其往往未获得应有的重视。

功能性原则的研究对我国的商标审查和保护实践有着重要意义。有学者认为，中国对立体商标的规定肇始于1923年，并将立体商标保护的实例追溯至1927年，但真正意义上的立体商标审查和纠纷处理显然源于2001年《商标法》的修订。可以说，立体商标保护在我国仍然是个崭新的课题，行政主管机关和司法机关对该问题的处理还在不断摸索之中，对功能性原则的适用更是处于尝试阶段。《商标法》第三次修订取消了标志“可视性”的限制，未来我国甚至可能允许动态商标、气味商标等的注册。自2002年起，我国商标申请量已连续多年居世界第一，可以预见，未来会出现越来越多的立体商标、颜色商标，甚至其他新类型商标申请，功能性原则越发成为商标审查和保护中不可回避的问题。借鉴其他国家立法、行政和司法机关的相关经验，对我国等新类型商标的审查及保护实践无疑有着重要意义。(www.xing528.com)

随着现代社会视觉化、非文本化趋势的不断加强，人们越来越依赖产品形状、结构、颜色等非传统符号找寻商品。这些要素成为来源指示不仅打破了商标法既有的平衡，而且也可能给版权或专利制度带来冲击。作为消费者、标志使用者、竞争者之间的利益平衡，并维护各个具体制度完整性的重要概念，功能性原则的理论意义日益凸显。首先，功能性原则是厘清商标法理论体系的重要问题之一。正如独创性之于版权，创造性之于专利权一样，显著性才是商标注册和保护的实质性要件。“显著性”这一概念才是商标法律制度的核心概念。相比而言，非功能性只是立体商标等新类型商标保护的构成要件，显然称不上是商标法的核心问题，但是其与“显著性”这一核心概念的关系却是厘清商标法理论体系的重点之一。只有清楚认识二者的相互关系及各自在新类型商标保护中的角色，才能从理论上正确处理自由竞争与公平竞争之间的关系，把握消费者、标志持有人和竞争者之间的利益平衡，实现商标法的立法目的。其次，功能性原则是协调产品特征多重保护中各具体制度之间关系，维护公共领域的重要依据。知识产权制度各领域的立法目的不同，版权法通过保护独创性表达，为创作者提供激励，实现了促进社会文化繁荣的政策目标；专利法保护新的技术方案和工业设计，鼓励发明创造，促进科学技术进步和产品设计的开发；商标法则禁止他人对具有显著性的标志做可能引起消费者混淆的使用，确保消费者正确找寻到所欲购买的商品或服务，保护经营者通过诚信经营所积累起来的商誉，维护市场竞争。产品特征既可以受到版权、专利保护，也可以受到商标保护，版权、专利到期后的商标保护使得各个制度的独立和相互之间的平衡不复存在。功能性原则防止权利人将商标法作为避开专利或版权的授权条件而获得永久性排他权的捷径，是协调商标法和专利法、版权法关系的理论依据。同时，贯穿整个知识产权制度的功能性原则又是避免同一产品特征或特征组合上的多重保护，维护公共领域的重要途径。