科技与医学的发展给人们的生活带来了更多选择，例如曾经求子心切的夫妻现在可以通过代孕手段获得承载着自己基因的后代，然而新事物的产生往往伴随着争议。虽然代孕已广为人知，成为新时代并不罕见的现象，但我国法律对代孕仍然持禁止立场，私下代孕行为因不合法导致产生抚养权、监护权甚至是继承等方面的争议，不得不引起我们的重视。
代孕是指代替他人怀孕生育，即女性接受他人委托，用人工生育方式为委托方生育孩子的行为。[9]在我国代孕通常会涉及两方，包括想要孩子的委托方以及提供代孕的孕母，同时委托方又可以细分为两种情况：一是单身男性；二是夫妻或情侣双方。代孕产生的孩子由孕母替他人完成怀胎与分娩，俗称“借腹生子”。具体而言，可以视受精卵的来源与形成方式的不同将代孕分为以下几种情形：一是由夫妻双方提供精子与卵子，之后孕母被植入与自己没有血缘关系的受精卵；二是由孕母提供卵子，之后的受精卵与孕母有血缘关系。受精卵的形成通常有三种方式：第一种是试管婴儿代孕，用需求方的卵子和精子做成胚胎，植入代孕者的体内后完成怀孕与分娩的全过程；第二种是人工授精，通过医学辅助手段将需求方的精子送入代孕者的体内，在其体内进行受精，并完成怀孕全过程；第三种则是自然受孕，即通过与代孕者发生关系的方式使其怀孕。
关于代孕的禁止性法律规定并未在效力层级较高的法律中显现，而是散见于各部委规章中。经常被引用的是卫生部于2001年颁布并施行的《人类辅助生殖技术管理办法》，其第3条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
上述规定看似严厉，实则有充分的缘由。因为代孕行为的本质是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象，整个过程涉及代孕者与孩子的健康、身体乃至生命等多种人格利益；同时，从事代孕有关的行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则明显相违背。医疗层面上的代孕已经禁止，代孕的合法市场交易更难以实现，我国严禁将代孕相关行为商业化，私自代孕的行为不能得到法律保护。
除了伦理、道德及公序良俗的考虑，代孕子女出生后，其与代孕母亲、抚养母亲的法律关系如何？若各方产生争议，代孕所生子女的监护权、抚养权的归属以及其享有的继承权存在诸多不确定性。
（一）代孕子女的抚养权争夺
“理想状态”下，代孕母亲在分娩完成后会按约定把孩子交给委托方，不再与代孕所生子女发生联系，然而实践中难免出现经过十月怀胎对孩子产生感情的代孕者。如果代孕所生子女与代孕母亲还存在血缘关系，又会增加代孕母亲后续争夺孩子抚养权的可能性，为潜在纠纷埋下隐患。由此引发的代孕母亲和委托人之间关于代孕所生子女关系的确立、代孕子女的抚养权纠纷以及履行代孕合同过程中产生的多种不可预知的风险需要予以关注。在我国司法实践中，因代孕母亲和委托人之间签署的涉及代孕权利义务关系的合同往往因违反我国现行立法的规定以及公序良俗的基本原则而被认定为无效，但在合同无效后，抚养权等相关纠纷的处理结果又会根据个案的特殊性而有所不同。
情形一：有血缘关系的代孕母亲的抚养权争夺
实践中，选择争夺抚养权的代孕母亲一方多与孩子存在血缘关系。心理或生理上的感情使得代孕母亲分娩出和自己存在血缘关系的子女后，不舍得交给委托方，想要争取子女的抚养权。然而两起相关案例表明，血缘关系并非获得抚养权的唯一因素，尤其是代孕相关的争议案件中男方往往也和孩子有血缘关系，此时保护未成年人利益的最大化会成为判决抚养权归属的重要原则。
【代表案例】
孕母未实际抚养孩子[10]
2017年，上海二中院审结了一起涉及代孕的抚养权纠纷。该案的原告为女方赵甲，被告为男方赵乙，双方育有一个儿子赵丙。女方称双方同居生子后仅一个月男方就以报户口为由把孩子抱走，故起诉要求获得孩子的抚养权。男方则称双方在网上相识，因自己非常想要孩子，所以和女方协商要求为其生育，自己支付相应的费用。之后女方通过针管注射的方式怀孕，并于2016年12月4日在沪生育一子。其间，男方先后支付给女方25万元，还写了一张10万元的借条。2017年1月6日，双方共同至上海市静安区大宁路派出所为孩子申报户口，在派出所，女方明确表示孩子的户口报在男方处，并由男方抚养孩子。
法院认为双方关于代孕的约定不符合法律规定，属当然无效。孩子为非婚生子女，父母可协商约定2周岁以下的孩子随父生活；女方在派出所的意思表示代表双方协商的结果，且该子已随男方生活，女方在无证据证明男方与孩子共同生活存在不良影响的情况下，不能获得抚养权。若今后孩子随父共同生活出现重大不利之情形，女方才能请求变更抚养关系。
【代表案例】
代孕所生子女实际由代孕母亲抚养[11]
早在2012年，中国法院网也报道过一起涉及代孕子女的抚养纠纷案件，该案由厦门市思明区人民法院判决，与上一案出现了完全不同的结果。该案中的女方晓玲受男方张某之托为其代孕生子，张某每月支付晓玲生活费1.5万元，先后累计达20余万元。2012年3月，晓玲生下了一名女儿，但拒绝将孩子交给张某抚养。在多次沟通无效后，张某不再支付孩子的抚养费，晓玲于是将张某告上法庭，要求张某继续支付抚养费。张某却坚持自己与晓玲之间存在代孕协议，因此孩子应该由自己抚养。
法院认为，张某提交的证据不足以被认定为代孕协议，且即使是代孕协议也会因违反法律规定而不具有法律效力，本案原被告作为父母对该女都有抚养的权利和义务，但哺乳期的子女以跟随母亲抚养为宜，张某应当支付孩子的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。基于上述分析，法官将非婚生女判给晓玲抚养，张某每月需支付孩子抚养费3000元，计算至孩子成年时的抚养费累计达64万元。
与上述案例不同，该案的法院将孩子判给代孕母亲抚养，且男方还要支付抚养费。出现此种结果不仅是由于孩子从出生起就由代孕母亲一直抚养、拒绝交给生父，而且该案不存在上述案例中“双方协商2周岁以下子女随父方生活”的情形。根据《民法典》第1071条规定：“不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费”，由该案引申可以发现，与孩子有血缘关系的代孕母亲如果没有获得子女的抚养权，依然肩负承担支付抚养费的义务。
情形二：抚养母亲的抚养权争夺
不仅代孕母亲有可能争夺孩子的抚养权，而且委托代孕的夫妻或情侣双方也会出现争夺孩子抚养权的情况。2017年，湖北省武汉市武昌区人民法院公开了一起涉及抚养权纠纷的裁判文书，没有支持该名母亲获得抚养权的请求。
【代表案例】(www.xing528.com)
抚养母亲未获抚养权[12]
该案的原告男方陆某与被告女方欧某甲于2009年9月相识相恋，因被告无生育能力，后经二人商量，找他人代孕生育一子欧某乙。欧某乙出生后，户口随被告欧某甲进行登记，由原被告共同抚养。2017年6月原告陆某将被告诉至法院，要求确认欧某乙与原告陆某存在亲子关系，且欧某乙归原告陆某抚养。
为了证明自己的主张，原告陆某申请了亲子鉴定，鉴定结果支持陆某（被检父）是欧某乙（孩子）的生物学父亲；排除欧某甲（被检母）是欧某乙（孩子）的生物学母亲。法院据此确定原告陆某与欧某乙之间存在亲子关系，而被告欧某甲虽然共同抚养了欧某乙，但并未与原告陆某缔结婚姻关系，导致被告与欧某乙间既无自然血亲关系，又未形成合法收养或抚养关系，不存在拟制血亲关系。综上，在欧某乙生父确定且其生父有抚养意愿及能力，并已履行抚养义务的情况下，法院判决欧某乙由原告陆某抚养。
对欧某甲来说，判决结果无疑对其十分不利。欧某甲不能生育，在有了代孕的孩子后照顾孩子数年，将孩子视若己出，不仅让孩子随自己的姓，还把孩子的户口进行了登记，但由于没有血缘关系，又没有意识到应当及时办理收养手续，且双方并未结婚，无法构成有扶养关系的继父母子女关系，导致最终失去了孩子的抚养权。这个案例也为有类似情况的当事人敲响了警钟。
（二）代孕子女的继承权问题
除了代孕母亲与委托人之间可能产生关于代孕所生子女的抚养权争夺外，代孕子女的继承权问题也值得探究。代孕母亲与代孕所生子女之间是否相互享有继承权？实际抚养代孕子女的抚养母亲与代孕子女之间是否相互享有继承权？该两种继承权是否可以同时并存？由于代孕在我国是非法的，因此，代孕所生子女的法律地位在我国婚姻家庭、继承法律中均未有规定，相关争议有赖于司法实践予以明晰。
【代表案例】
代孕所生子女的生母为分娩者，与抚养母亲形成了有扶养关系的继父母子女关系，该关系不因生父的死亡而消除[13]
在威科先行®法律数据库中，以“代孕”为关键词，案由为继承纠纷，截至2021年4月29日，仅能检索到5起案例，并不能直接解答上述疑问。但从上海一中院2016年审理的一起监护权纠纷中可见上海一中院对代孕所生子女的法律地位的观点供参考。
该案中，罗某甲与谢某某育有二女一子，其中，儿子罗某乙与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗某乙和前妻育有一子一女，陈某未曾生育。婚后，罗某乙与陈某通过购买他人卵子，并由罗某乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育了一对双胞胎罗某丙和罗某丁，两名子女出生后随罗某乙、陈某共同生活。2014年2月7日，罗某乙因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某与罗某丙、罗某丁共同生活。2014年12月29日，罗某甲、谢某某提起该案的监护权之诉。
1.关于代孕所生子女的法律地位
上海一中院认为，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系而作确定。代孕所生子女在法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕母亲；关于生父的认定，罗某乙与两名孩子之间具有血缘关系，故法律上的亲生父亲应为罗某乙。由于罗某乙与代孕母亲之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女属于非婚生子女。
2.关于陈某与代孕所生子女是否成立收养关系
上海一中院认为陈某与代孕所生的两名子女之间欠缺收养成立的法定条件，如果按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，此种消极认可态度与我国目前对代孕行为的积极禁止立场不相符合；如果按事实收养关系认定，对计划生育政策亦可能造成一定冲击。
3.关于陈某与代孕所生子女是否形成有扶养关系的继父母子女关系
上海一中院认为，关于缔结婚姻之前一方的非婚生子女，因在双方结婚之前孩子已经存在，作为非生父母一方，接受孩子并与之共同生活，是其与孩子生父母一方结婚时的自愿选择，若同时有抚养教育之事实的，则形成有扶养关系的继父母子女关系。关于缔结婚姻之后一方的非婚生子女与其配偶之间是否亦可形成拟制血亲的继父母子女关系，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，则具备了上述主观意愿和事实行为两个条件，亦可形成有扶养关系的继父母子女关系。由此，不同于一审法院，二审法院认定陈某与代孕所生的子女形成了有扶养关系的继母子、继母女关系，并且认为该拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除。
我们认为上海一中院的观点较为合理，为实践中因非法代孕所生子女的法律地位的厘清提供了重要的参考价值。根据上海一中院的观点，根据“分娩者为母”的原则，代孕所生子女法律上的生母为分娩者。而其与抚养母亲是否形成了有扶养关系的继父母子女关系，要看抚养母亲是否有将该代孕所生的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方是否以父母子女身份相待，以及事实上抚养母亲是否对该子女有抚养教育的事实，若符合上述标准，抚养母亲和代孕所生子女之间形成有扶养关系的继父母子女关系，该关系不因生父的死亡而消除。而根据《民法典》第1127条的规定，有扶养关系的继父母子女之间互有继承权。此外，代孕母亲与代孕所生子女之间也互有继承权。
馨泽®观点
虽然在我国代孕不合法，但由此引发的抚养权与继承权纠纷因代孕子女的出生也难以避免。委托代孕的一方可能会面临代孕母亲对抚养权的争夺甚至是对继承权的主张；而代孕母亲希望获得孩子的抚养权也会遇到诸多障碍，且在提供代孕的过程中，孕母身体遭受的损害也难以准确评估，同时在金钱方面，即使孕母依约提供代孕，其获得的对价款也很可能会因为代孕协议的无效而被追回；与孩子有血缘关系的代孕母亲在法律上还有需要承担支付孩子抚养费的义务等。诸多法律、道德、伦理、社会生活方面的问题，使得代孕在我国不会合法化。
选择将一个新生命带到这个世界应当足够慎重，与代孕如影随形的种种隐患使代孕远非很多人想象的那么“美好”。愿读者通过本部分的讨论能充分了解相关风险，三思而行，遵纪守法。
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