意定监护协议的要点及法律概念解释

随着社会的发展，意定监护应运而生。例如，王先生今年刚过80岁，曾任某知名中学教师，老伴过世较早，膝下无儿无女，一个人独居在上海市区学校分配的老房子里（产权登记在本人名下），他处还有第二套房屋。王先生的亲戚大都在国外，平日尚有往来的只有侄女阿黛，但因为工作繁忙，阿黛也只是有空来家里看望，或是平日里打个电话关心一下。王先生退休前带了很多学生，与其中责任心强、为人厚道的学生小张往来最为密切，小张经常嘘寒问暖，王先生平日里有什么大事小事也是第一时间打给小张，请他帮忙解决，而小张也总是第一时间赶到，不厌其烦，关怀备至。王先生一直注重保健养生，本人身体尚属硬朗，但去年意外摔倒过两次，让王先生感到后怕。万一自己失智失能怎么办？谁能知道自己的想法，并按自己的意愿帮忙做好后续的生活、医疗安排甚至处理后事？这些问题一直萦绕在王先生的脑海里。

其实王先生遇到的问题绝非个案，笔者团队经常接到这些方面的法律咨询。毋庸置疑，我国已进入老龄社会。现实中，独居老人在医院做手术找不到人签字，医生只能“临阵喊停”。子女远在国外，来不及赶回来，病危的老人就已过世；夫妻为伴，一方过世，另一方无人照料或没有孝顺的子女照料，诸如此类。绝大多数老人的经济条件并不差，但因缺乏养老风险防范意识未提早作出安排或是找不到理想的解决办法而深受困扰。

具有完全民事行为能力的成年人，若想提前为将来自己失去完全民事行为能力的情况安排值得信赖的监护人有相应的法律规定可以借鉴，这就是与法定监护相对应的、俗称“意定监护”的制度。2013年7月1日施行的《老年人权益保障法》中首次提出了意定监护制度，2017年10月1日施行的《民法总则》将意定监护的适用人群范围规定为所有具有完全民事行为能力的成年人，且被现行《民法典》所沿用。意定监护制度有力保障了成年人，特别是老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时能够有所养、有所依。目前，上海、北京、广州、成都等地的一些公证机构根据当事人的申请陆续参与开展了“意定监护”公证业务，在一定程度上为解决上述困境提出了可行方案。

《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责”。该规定在监护人的选择方面赋予了成年人更广泛的自由，一经推出就使众多主体尤其是老年人直接受益。

（一）意定监护的法律特征

一是意定监护的主体是具有完全民事行为能力的成年人。

二是意定监护人的选择不受性别、身份、职业、家境、学历等限制，可以是个人或组织。

三是意定监护协议为要式合同，应当采取书面形式，需为协议双方的真实意思表示，并由双方自愿签订。

四是意定监护协议可附生效或解除条件，意定监护人及被监护人均享有任意解除权。

五是意定监护协议订立过程中可以协商确定监督人，但我国的意定监护制度并没有完备的监督机制进行干预与保障。

（二）意定监护制度与传统监护制度的主要区别

1.法律地位与监护权的权力大小不同

意定监护人的法律地位和监护权行使优先于法定监护人，意定监护制度授权意定监护人单方面解除的便利性，避免了冗长的法院诉讼程序，这对意定监护设立双方的生活保障与合法权益都是一种快速有效的保护，否则，一旦法定监护人进行推诿或争抢监护权，还需由居委会、村委会、相关政府部门，甚至人民法院进行监护权的指定，费时费力。根据监护协议的约定，意定监护人的监护权包括被监护人的生活照管、医疗救治、财产管理、维权诉讼和死亡丧葬等各项事务。

2.监护人与被监护人的关系

传统监护制度通常由有血缘与姻亲关系之人担任监护人并行使监护职责，旨在保护未成年人等无民事行为能力或限制民事行为能力人的权益。而在意定监护制度中，被监护人可以根据自己的意愿选择任何自己信任的人或社会组织在未来承担监护职责，人选范围更广，可以是同学、朋友、亲属、护工、保姆、邻居等信任的人，也可以是负有法定监护义务的某个（些）近亲属。

3.作用不同

意定监护的重要作用在于确保个人自我决定权的实现，通过生前意定监护协议、生前预嘱及遗嘱等一系列协议安排，由被监护人事先作出各种突发意外情况的应对安排，避免被监护人因疾病、意外事件、精神、年龄等原因造成自己民事行为能力下降或丧失时，自己和自己关心的家人、近亲属得不到有效保护，同时也排除了未来因监护权滥用或怠于行使而产生的各种家庭纠纷、监护权权属争议等，有利于减少家庭矛盾。

4.适用情形不同

意定监护适用范围更广，更能满足现代社会多元化需求，适用于多元性别群体（LGBT）、失智失能、孤寡老人、再婚家庭、单身人士、名存实亡的“僵尸婚姻”等人群。

（三）意定监护制度的司法实践及现实困境

1.仍处于先试先行的制度探索初期

虽然我国立法对意定监护制度早有法律规定，但意定监护实践的真正落地与被接受也主要是在最近三四年，较之于庞大的市场需求，正式的意定监护个案相对有限。

2.制度有立法支撑，但缺乏细化的具体保障

如前文所述，无论是已失效的《民法总则》还是自2021年1月1日起施行的《民法典》，只有一条对意定监护制度作出了框架性的规定。与其说是对意定监护制度的明确规定，不如说仅对意定监护法律概念的阐释。《民法典》也仅对原《民法总则》的表述做了文字上的微调。仅有的一条规定并没有对意定监护人的法律主体地位、选任条件、权利义务、意定协议的内容、意定监护权与法定监护权的冲突解决、监督执行人的选任及职责、意定监护协议的违约责任、意定监护单方撤销权的行使、意定监护的监管机构、意定监护所涉房产等的资产管理与监督、不当行使意定监护权的回转及相应法律程序等作出明确规定。

3.虽有意定监护协议公证等实务操作，但未知实施效果

在当前的司法实践中，意定监护协议公证主要流程如下。

（1）当事人依法向公证机构申请办理意定监护协议公证，公证申请人应为意定监护的设立人和协商确定的监护人双方。(www.xing528.com)

（2）公证员向当事人阐明意定监护制度的法律概念、法律意义、法律风险、法律后果和监护人的责任，审查当事人是否具备民事行为能力以及意思表示是否真实。

（3）公证员可以根据当事人的意思表示代为起草意定监护协议文书。意定监护协议文书应当明确意定监护事项、监护职责、监护条件实现的确认方式、争议解决等方面的内容。

（4）意定监护协议公证办理后，公证机构、公证员负有保密义务，不得向协议双方以外的第三人透露意定监护协议的内容，以维护意定监护协议双方，特别是设立意定监护的老年人的合法权益。在意定监护条件实现时，其他法定监护人可以向公证机构申请查询，公证机构可以根据申请向意定监护的设立人的所有法定监护人公开意定监护的公证文书。

公证机构办理意定监护协议公证，并在公证书出具后，应及时将意定监护协议公证上传至全国公证管理系统进行备案。

就上海地区而言，此类意定监护协议公证业务大都只是停留在前期的意定监护协议签署完成阶段，当然也有一些个案因为被监护人的死亡或失智失能也进入了意定监护真正实施的阶段，但因意定监护人未能按约履行而产生的纠纷尚未显现。从笔者公开查询到的情况看，暂未找到因意定监护公证协议履约引起的合同纠纷或因意定监护人未能按约履行而提起的撤销意定监护人的案件。经公证的意定监护协议的实际履行效果如何、是否满足当初订立合同时被监护人的预期与愿望、是否出现维权难问题都有待时间和实践的检验。

制度的实施与完善总是在不断摸索中前行，意定监护也不例外。在已公布的裁判文书中，可以看到几份涉及意定监护的相关案例。

【代表案例】

法院确认父母子女间签署的监护协议有效[4]

通常情况下，如能确定意定监护协议有效，法院会依据协议认可各方关于意定监护的约定。2017年，上海市闵行区人民法院（以下简称上海闵行法院）作出了一份涉意定监护民事判决。该案的被申请人于2017年7月10日与儿子钟大某及女儿钟文某共同签订一份“协议书”，约定：“一、若日后母亲赵某随着年龄增长丧失或者限制民事行为能力，三方决定由钟文某担任监护人，尽主要照顾义务……”2017年12月，赵某被鉴定为无民事行为能力人，其女儿钟文某向法院申请依据协议确定自己为母亲的监护人。上海闵行法院认为，基于上述事实，钟文某的申请符合相关法律规定，应予支持。

【代表案例】

意定监护被认定[5]

云南省普洱市中级人民法院（以下简称普洱中院）在2018年审理的一起物权保护纠纷案时，认定了更具有争议的意定监护情况。该案中的被监护人罗某某于2006年起患上间歇性二级精神疾病，在2014年精神状态正常的情况下与侄子张某某签订了《赡养协议书》，其中约定了由张某某担任其监护人的相关内容。该协议书后来由当地村委会进行了备案，村委会也同意张某某担任监护人。

自2012年起，同村的李某某侵占了罗某某名下的土地，2018年张某某作为罗某某的法定代理人将李某某告上法庭，要求李某某立即停止使用并返还罗某某名下的土地。在案件审理过程中，李某某对张某某的监护人身份提出了质疑，认为《赡养协议书》签订时罗某某非完全民事行为能力人，该协议应属无效，张某某不能代理罗某某提起诉讼。法院经审查相关事实认为，罗某某在签订协议时能表达自己的意愿，且该协议经村委会书面确认，该意定监护符合法律相关规定，应予以认可，故驳回了李某某的请求。

【代表案例】

意定监护未被认定[6]

前案中的意定监护虽然得到了法院认可，但实际上存在相当的风险，不同法官面对被监护人失能的情况可能做出不同的认定。山东省聊城市中级人民法院（以下简称聊城中院）在2019年审理一起相似案件时，没有认定涉诉方主张的意定监护。该案同样是一起物权纠纷，案件原告为年逾八旬的老人，其侄子作为代理人提起了诉讼，依据为一份2019年3月形成的《遗赠扶养协议》中的相关约定，但该份协议效力存疑。为查明原告的真实意愿，法院工作人员专门到敬老院与原告谈话询问有关问题，但原告不能正常表达自己的意思，更无法明确其起诉是否其真实意思表示。基于上述事实及相关情况，法院认为其侄子以代理人身份代原告提起诉讼缺乏合法依据，而原告本身难以表明自己的意愿，所以驳回了原告的起诉。

涉及意定监护类案件的被监护人多存在民事行为能力问题，因此，考察协议签订时被监护人的民事行为能力成为处理相关争议的重中之重。在普洱中院审理的案例中，被监护人是间歇性精神病人，签订协议时处于精神正常状态，且村委会后续出具书面证明认可了该监护，故法院认定该意定监护成立。在聊城中院审理的案例中，由于被监护人处于无法正常表达自己意思的状态，所以，法院认为不能认定该意定监护有效。

由于聊城中院的判决书并未公布涉案《遗赠扶养协议》的内容，我们难以核实其中是否有意定监护的内容以及该意定监护是否有效，但意定监护与遗赠扶养协议并非同一类概念，双方存在区别，同时也可能产生联系。《继承法》中规定的遗赠扶养协议不涉及意定监护，实践中的协议通常只约定各方的权利义务关系，例如扶养人应照顾被扶养人的日常生活，并基于义务的履行获得遗产等。意定监护制度确立后，法律对意定监护设立的要求仅有“应通过书面形式”这一规定，书面的遗赠扶养协议当然可以成为意定监护确立的载体，但如果协议中未对监护事项进行约定，则不能将意定监护与遗赠扶养协议完全画等号。

意定监护所调整的权利义务关系比遗赠扶养协议更广泛，能切实解决实践中存在的难题，以公证处为代表的相关部门与机构也在不遗余力地推动意定监护的落地与发展。司法部特意于2017年12月发布第1批公证指导性案例，公布老年人意定监护协议公证等案例供各公证机构办理公证业务时参照。甲年逾七旬，中年丧妻，由于住院过程中几名子女对如何治疗意见不一，产生矛盾，甲萌生了提前为晚年监护筹划，进行意定监护公证的想法。在与最信任的小儿子沟通后，甲和小儿子一起前往公证处咨询并办理了意定监护公证手续，解决了自己的担忧。

从上述案例中我们可以发现，意定监护既可以由双方私下签订协议成立，也可以在律师或居委会等第三方见证下达成，还可以通过公证处等部门辅助确立，但在公证处办理意定监护的，撤销该协议也要通过公证处进行。各种方式都有独特的优势，可以综合监护人的重点需求进行选择，但通常而言，在第三方见证或公证处辅助下办理的意定监护更不容易被挑战。

馨泽®观点

第一，进一步完善现有立法。意定监护制度满足了当下和未来社会对于养老、就医、人文关怀、互助的迫切需求，为解决养老难、监护难等问题提供了出路，确保每一位当事人都能有自己信任的监护人行使监护职责，然而每一次意定监护又像一场“马拉松”，当事人办理意定监护、签订协议时意识清醒，但意定监护的正式启动却要等到当事人失能失智后，再加上可能存在的意定监护终止、变更等情况和谁来接手处理、谁来进行社会监督等问题都需要立法不断细化与完善。法律既要赋权，用法律来为意定监护人“正名”，确认其特殊监护人的主体地位，使其真正有权代表被监护人行使相应的监护权利与义务；与此同时，法律也要规制，避免意定监护权被滥用，根据意定监护实施过程中的情况变化，明确必要的临时监护措施的安排、监护义务承接的主体和救济措施等。

第二，引入意定监护协议强制性公证要求，加强公证机关公权力的引导与介入。意定监护协议公证可适用于所有的成年群体，当事人预先指定监护人是为了在丧失或部分丧失行为能力之后，将自己的生活起居、财产和身后事务等托付给信得过的人。但实践中，意定监护人单凭意定监护协议想要去代被监护人办理医疗、房产交易、银行存取款等经常会遇到阻碍或不被认可。我们建议对意定监护协议实行强制公证制度，以加强公证机关公权力的引导与干预。意定监护协议必须强制性公证，一方面，可以通过公证机关必要的基础性审查来加强对意定监护人选的形式把关，加强对被监护人的权利保障；另一方面，也可以通过公证机关对意定监护人的资格确认来切实保障意定监护人的监护权得到有效行使。在意定监护人提供意定监护约定生效条件已成就，并获得公证机构出具的意定监护人资格确认后，意定监护人有权作为特殊监护人去履行相应的监护职责，并对抗被监护人的其他近亲属等。

第三，设立专门的政府机构负责意定监护协议的后续执行、监督、公示及管理。意定监护作为一项重要的法律制度，其设立的目的主要是保护无民事行为能力人和限制行为能力人的合法权益，由监护人对其人身、财产及其他合法权益进行监督管理和保护，以弥补其民事行为能力的不足，故在确定监护人时，既要尊重被监护人的真实意愿，更应当结合其与被监护人的生活情感联系、有无利害冲突、监护人的身体状况、经济条件及能够为被监护人提供的生活照料措施等综合进行判断和择优确定。我们可借鉴我国香港地区遗产执行管理人的有关规定，在民政部门设立专门的第三方政府机构，负责对意定监护人的登记、意定监护人服务跟踪、后续监管、意定监护所涉管理财产的账目备案及公示等的具体承办与监管。该第三方机构也可以提供意定监护人的查询服务，以便于被监护人的继承人、近亲属可以及时查询、联系意定监护人，及时对被监护人的债权债务做出清理，减少各类家庭矛盾和纷争。

第四，完善现有意定监护协议公证制度及协议版本。可研究现有的意定监护公证实例，总结提炼出一套规范、完善的组合协议范本，并向社会公开，同时加强社会宣传，增强人们的风险防范意识，让更多的人意识到意定监护的可行性和灵活性，并通过规范的嵌套式连环协议的完整设计与安排，以切实保障自己发生失智失能及其他意外事件时能够及时应对处理。

第五，将意定监护与生前预嘱、遗嘱、信托及其他工具相结合，进行一揽子安排。“生前预嘱”又称“预先医疗指示”，主要指具备行为能力的成年人通过书面的方式明确未来一旦无行为能力时所希望接受的健康护理或医学治疗的意思表示。目前我国尚未制定《生前预嘱法》，但存在不少现实需求。因此，可在律师等专业法律人士的指导下，结合遗嘱、信托、生前预嘱等对当事人清醒阶段、糊涂阶段、死亡及死后做出全盘考虑及安排，既对实际发生的问题解决具有针对性，也可最大限度地减少发生家庭矛盾的发生。