转继承中的代位继承问题：争议与实践倾向

同样以上述案例中房屋一的第三次转继承为例。由于孙某未留有遗嘱，应由孙某继承的1/8房屋产权份额发生法定继承，最终由刘某兄、小刘代刘母与刘母兄共同继承，刘母兄继承1/16，刘某兄和小刘共同继承1/16、二人各1/32。细心的读者可能会产生疑问，刘母和刘某弟已先于孙某死亡，为何还有继承权？讨论的就是刘母1/2房屋产权份额的继承情况，为何刘母自己继承了自己的遗产。

理论界对该问题颇具争议，即在类似的继承逻辑中，尊辈继承晚辈的遗产尚未分割，尊辈随即死亡，晚辈的直系血亲还能依据相关规定行使代位继承权吗？

对此我们认为，要厘清这个问题，还是应当回归立法的本意。首先，没有法律规定转继承人必须健在；其次，代位继承权是一项法定权利，是代位继承人固有的权利，因此如果是遗嘱继承，则无代位继承，只要是法定继承，符合《民法典》第1128条规定的情况下，代位继承人就应当享有代位继承权，而不论是在直接继承法律关系中还是在转继承法律关系中；最后，就继承相关法律的立法本意而言，是为了保护以家庭为单位的私有财产的合理流转，从继承法确定的继承人的顺序来看，其目的就是要确保遗产由与遗产有最大关联的人来继承，以免遗产落于旁系之手（该观点同样适用于《民法典》）。[20]

我们通过查询、研读北京和上海的大量案例，发现在实践中，绝大多数法院认为转继承中可以存在代位继承，持否定态度的案件不多。

馨泽®观点

随着社会经济的发展，人们的资产形态愈发多样化，房产、股权股份、金融资产，甚至是无形资产都具有极大的价值。

从结果上看，因为转继承的发生，原属于小家庭内部的财产经过多次“流转”面临被“瓜分”的风险。非定向传承既不利于财富的流传，也不利于家族内部的稳定与团结，财富成为家族纷争的导火索，是我们不愿意看到的。在上述案例中，如果事先存在合法有效的协议安排，可能会有不一样的结局（见表5-2）。

表5-2　转继承实际安排与理想分割(www.xing528.com)

转继承发生的主要原因是被继承人死亡后未能及时分割遗产，因此，避免转继承最为有效的方法是尽快分割遗产，但在被继承人死亡后立即分割遗产有违中华民族的文化传统，实践中，多数子女考虑到另一方健在父母的情感与养老等因素不会径直主张分割遗产。如何妥善地防范转继承风险，可以关注以下方面。

一是各继承人协商一致，签署放弃继承协议。在转继承中，若出现财产分流至旁系等类似情形，各继承人能够达成一致的，可以签署（相互）放弃继承的家庭协议，但需要注意的是，在实践中，不同法院对事先放弃继承的承诺是否有效、是否可以反悔存在不同观点，对于事先放弃继承的承诺是否需要公证、是否需要以法院调解书或判决书的形式出具等形式问题同样需要考虑。

二是事先订立遗嘱，阻断财富分流。在上述案例中，若刘父亦未订立遗嘱，继承情况将会更加复杂：在刘父过世时，其法定继承人为祖某、刘某兄和刘某弟的代位继承人小刘，即使刘父与祖某结婚登记尚未满一个月就过世也无法排除祖某作为配偶的法定继承权。

三是根据原《继承法》的相关规定，遗嘱并不能当然地完全排除转继承的发生，《民法典》之新规或可理解为遗嘱能够排除转继承，但未有更为细节的规定，为了彻底避免转继承，建议考虑结合其他财富传承工具进行事先的筹划与安排，以弥补遗嘱的局限性。假设在上述案例中，刘母偏爱刘某弟，生前留有遗嘱，载明属于刘母的房屋产权份额由刘某弟一人继承，而刘某弟不幸英年早逝，除非刘某弟亦订立遗嘱，否则还是无法避免财产分流。在这种情况下，刘母可能会考虑直接将其所有的房屋产权份额遗赠给孙子小刘，但也存在一定风险，例如小刘（假设为未成年人）无法独自掌管和使用财产、小刘可能挥霍财产等。

《民法典》第1152条规定：“继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，并没有放弃继承的，该继承人应当继承的遗产转给其继承人；但是遗嘱另有安排的除外”。该“但书条款”意味着遗嘱人不仅可以在遗嘱中载明其遗产的继承人，而且还可以排除万一该继承人在其遗产分割前死亡的情况下可能发生的转继承，这将对现有的继承制度产生巨大的影响，与附条件遗嘱、后位继承制度亦会产生一定关联。目前，《民法典》未作更为具体的规定，仍需要相关规定、解释予以明确，并经受司法实践的考验。若遗嘱确实可以排除转继承，则对当事人的举证义务、遗嘱的真实性认定会产生更高的要求，同时势必也会对丧偶老人的居住、养老带来一定的影响。

无论如何，遗嘱可以起到一定的避免财富外流、实现定向传承的目的，但要实现财富传承的更多功能，例如债务隔离、防挥霍、多代传承、更加私密等，我们认为，可以再搭配其他财富传承工具，例如信托可使较大金额的财富分批次、分阶段地留给想给的人，让财富真正成为家族幸福、兴旺的保障。