国际商事仲裁程序的法律适用优化

与诉讼程序适用法院地法的一般规则不同，仲裁程序的法律适用在国际商事仲裁中更为复杂。由于仲裁是以当事人的意思自治为基础的争议解决方式，因此，现代各国立法与实践允许当事人合意选择仲裁程序应适用的法律；如果当事人没有选择，通常适用仲裁机构自己的仲裁规则或者仲裁地法。此外，20世纪60年代以后，在国际商事仲裁程序的法律适用问题上兴起了一种新的理论——“非当地化”理论，它虽然尚未得到国际社会的普遍认可，但其出现已经构成对传统的“仲裁地法”适用的挑战，值得关注。

（一）意思自治原则

国际商事仲裁的自愿性和民间性使当事人的意思自治构成仲裁的基础。不少国家基于仲裁的这一特点赋予当事人根据意思自治原则选择仲裁适用的法律的权利，包括仲裁程序所适用的法律。例如，1998年《德国民事诉讼法典》第1042条第3款规定：“除非本编有强制性规定，当事人可以自由决定或援引一套仲裁规则来决定程序。”一些主要的国际商事仲裁立法也确认了这一原则，例如联合国《国际商事仲裁示范法》（2006年修订）第19条第1款规定：“在不违背本法规定的情况下，当事人各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。”1958年《纽约公约》第5条第4款规定，如果仲裁的组成或仲裁程序与当事人约定的不符，被申请承认和执行仲裁裁决的法院将根据当事人的请求拒绝承认和执行有关裁决。这实际上也是确认当事人选择仲裁程序法的自治权。

还有许多著名的国际商事仲裁机构的仲裁规则也对仲裁程序法律适用中的意思自治原则给予肯定，有的还允许当事人根据具体情况对将要适用的仲裁规则作出修改。如《美国仲裁协会国际仲裁规则》第1条第1款规定：“当事人书面同意按本国际仲裁规则仲裁争议，或者在未指明特定规则的情况下将国际争议提交美国仲裁协会仲裁，应根据仲裁开始之日有效的本规则进行，当事各方可以书面形式对本规则进行任何修正。”2012年5月1日修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条第2、3款规定：“当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁的，视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由仲裁委员会履行相应的管理职责。”

如果当事人没有明确选择可适用的仲裁程序法，许多国际商事仲裁立法已明确赋予仲裁庭确定仲裁程序应当适用的程序法或仲裁规则的权力。如1987年《瑞士联邦国际私法》第182条第2款规定：“若双方当事人未确定仲裁程序，仲裁庭应当根据需要，直接确定或参照法律或仲裁规则确定仲裁程序。”又如联合国《国际商事仲裁示范法》第19条第2款也规定：当事人没有约定仲裁庭进行仲裁时应当遵循的程序，仲裁庭可以在不违背本法规定的情况下，按照其认为适当的方式进行仲裁。

当然，当事人选择国际商事仲裁程序法的意思自治权也并非不受限制，一般来说，它不能违反仲裁地国法律的强制性规定，也不能违反仲裁所适用的仲裁法的强制性规则。

（二）仲裁地法的适用

按照传统的观点，仲裁程序应适用仲裁地的法律。正如诉讼程序受法院地法支配一样，仲裁程序受仲裁举行地法律的支配，在相当长的时期内成为国际社会普遍接受的实践。这是因为仲裁地法与仲裁程序有着十分密切的联系，自一方当事人提请仲裁到有关仲裁裁决得到执行，在整个过程中，仲裁协议效力的认定、仲裁文书的送达、仲裁庭的组成、仲裁员的权利和义务、仲裁程序中的临时措施、证据的收集和使用、裁决的作出等问题无不受制于仲裁地法。即使裁决作出后，仍然可能在撤销程序中受到仲裁地法院的审查，而法院的司法监督通常限于仲裁程序依仲裁地法是否存在缺陷。所以，仲裁地仍然是目前确定仲裁程序法适用问题时经常被考虑的重要的连结因素。例如，1958年《纽约公约》第5条第1款第4项就规定，如果当事人之间未就仲裁庭的组成或仲裁程序达成约定，其组成或仲裁程序必须符合仲裁进行地国的法律，否则被请求承认或执行裁决的主管机关可根据当事人的请求，拒绝承认和执行有关裁决。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》、1975年《美洲国家间国际商事仲裁公约》及1985年联合国《国际商事仲裁示范法》也采取了相同的立场。我国《仲裁法》第65条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”据此，在我国境内进行的仲裁应当适用我国的仲裁法。(www.xing528.com)

尽管在仲裁程序的法律适用问题上，当事人意思自治原则的地位不断提高，越来越多的国家立法允许当事人自主选择仲裁适用的程序规则，但这不意味着仲裁地国法律的适用被完全替代。在很多情况下仲裁地法的适用是很普遍的：①在当事人未对仲裁程序的法律适用作出选择的情况下，一方面，仲裁庭可以根据当事人指定的仲裁地推定当事人意图适用仲裁地国法；另一方面，多数国家立法及有关国际公约也规定适用仲裁地国法。②即便当事人选择了非仲裁地国法，该法的适用也不能排除仲裁地国法强制性规定的适用。尽管一国法律有权赋予当事人和仲裁庭基于意思自治的程序规则体系进行仲裁程序的权利，但实际上，大多数国家对在其境内举行的仲裁或多或少都要施加一定的控制。因此，从仲裁程序的实际有效性上看，对于仲裁程序，没有哪一个国家的法院能比仲裁地国法院实施更为全面有效的支持与监督。这种职权行使的依据，即来源于仲裁地国法。当事人所享有的选择仲裁程序法的权利也是仲裁地国法所赋予或认可的。因此，仲裁庭要实现当事人获得有效裁决的合理期待，就有义务遵循仲裁地国法中的强制性规则。③从国际商事仲裁的承认与执行的角度来看，仲裁程序适用仲裁地国法，可以使裁决获得一个明确的“国籍”，该裁决在其他国家，即可被视为外国裁决，从而可以获得承认与执行的依据。因此，在国际商事仲裁程序法的适用问题上，仲裁地程序法仍然具有很重要的地位。

（三）“非当地化”理论

20世纪60年代以后，在国际商事仲裁的实践中出现了试图使仲裁程序摆脱仲裁地国法律支配的新动向，随之产生了一种新的理论——“非当地化”（delocalization）理论。该理论主张国际商事仲裁程序不应受仲裁地国法的约束，应当允许当事人约定适用仲裁地国以外的程序规则作为规范国际商事仲裁的程序法。

这一理论的主要依据是：①在国际商事仲裁中，仲裁地的选择通常出于当事人对仲裁机构的信任或便利性的考虑，因此这种选择具有偶然性，当事人选择某一仲裁地，并不意味着他们意欲适用仲裁地的程序法；②就目前各国仲裁立法的现状来看，各国仲裁法多是针对国内仲裁程序制定的，一般不能满足现代国际商事仲裁的需要；③即使有必要对仲裁程序实施法律控制，这种控制也不应来自仲裁地国，而应来自裁决承认与执行国。^[25]从立法和实践的角度看，“非当地化”理论在国际立法、国内立法以及一些仲裁规则和实践中已经有所反映。例如，1965年《关于解决国家和他国国民间投资争端的公约》第44条规定：“任何仲裁程序应依照本节规定，以及除双方另有协议外，依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行。如发生任何本节或仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应由法庭决定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第182条第2款规定：“若双方当事人未确定仲裁程序，仲裁庭应当依据需要，直接确定或参照法律或仲裁规则确定仲裁程序。”《法国民事诉讼法典》第1494条也有这种立法倾向。由此可见，“非当地化”理论已经在当今国际商事仲裁领域产生了一定的影响。

但从目前现状来看，“非当地化”理论还未被普遍接受，究其原因，是因为这一理论自身还存在不少难以克服的缺陷，对国际商事仲裁的实践也会带来某些负面影响，这主要表现在以下几点：①“非当地化”理论期望建立一种完全摆脱任何国内法约束的自治仲裁体系是不符合现实的。因为任何一种法律权利与义务都不可能独立于现行的法律秩序。在国际私法上，意思自治不是绝对的，当事人的自由约定不得违反公共秩序和法律的强制性规范，这是为各国普遍接受的原则。②在由主权国家组成的国际社会中，要让国家完全放弃对其境内的仲裁活动的监督和管理，既不可能，也不必要。③“非当地化”理论完全无视“仲裁地法”在国际商事仲裁实践中所起的积极作用，也会给国际商事仲裁程序的进行和仲裁裁决的承认与执行带来困难和不便。

国际商事仲裁的“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的，它最初只适用于以国家为一方当事人的国际商事仲裁，后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。究其实质，“非当地化”理论的提出和实行实际上是为了排除仲裁地法的适用，摆脱仲裁地法院的控制和监督，充分尊重当事人选择仲裁程序法和仲裁规则的自治权。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可，但它已在法国和瑞士等国家的仲裁立法中得到确认。而且，“非当地化”理论为临时仲裁和网上仲裁的发展提供了理论支持。

总的来说，一方面，国际商事仲裁领域的确存在着“非当地化”的现象，不承认国际商事仲裁的“非当地化”倾向显然是不符合国际商事仲裁立法与实践的现实状况的；另一方面，如果过分夸大国际商事仲裁“非当地化”的作用及其发展前途，也是不恰当的。^[26]