国际商事仲裁协议的法律适用与优化

（一）仲裁协议法律适用问题的重要性

国际商事仲裁协议的法律适用是解决仲裁协议的有效性、效力、解释以及违反仲裁协议的救济等的法律选择问题，其核心是解决仲裁协议有效性的法律适用。

仲裁协议的有效性是国际商事仲裁中非常重要的问题之一，其确定可能出现在国际商事仲裁的不同阶段。在仲裁程序开始前与进行过程中，仲裁协议被确定为无效，仲裁庭将丧失对争议的管辖权，当事人可以向法院提起诉讼；在仲裁裁决作出后，仲裁协议无效是法院撤销与拒绝承认与执行仲裁裁决的重要理由。

在国际商事仲裁中，一项仲裁协议可能与多个国家产生联系，而不同国家或地区的法律对仲裁协议有效要件的规定存在冲突。例如，对于仲裁协议是否必须采用书面形式，对书面形式的具体界定，以及是否必须有选定的仲裁机构等问题，不同国家的仲裁法规定不尽相同，由此产生应适用何种法律确定仲裁协议有效性的问题。我国《仲裁法》第16条对仲裁协议有效要件的规定比较特殊，除了要求仲裁协议应当具有当事人请求仲裁的意思表示、仲裁事项外，还要求应当具有选定的仲裁委员会。这与许多国家，特别是承认临时仲裁的国家的法律规定存在冲突。因此，仲裁协议的法律适用在我国具有重要的实践意义。

（二）仲裁协议法律适用的规则

国际商事仲裁协议是当事人自愿将争议提交仲裁的意思表示，因此其法律适用与合同的法律适用具有相似性。从目前国际立法实践来看，仲裁协议法律适用的一般规则是：当事人缔结仲裁协议的能力问题适用其属人法；仲裁协议的其他事项首先适用当事人选择的法律，如果当事人没有选择，应适用与仲裁协议具有最密切联系的法律，通常情况下，仲裁地被认定为具有最密切联系的因素。(www.xing528.com)

例如，1958年《纽约公约》第5条第1款第1项规定：“仲裁协议当事人依据对其适用的法律有某种无行为能力情形者，或者该协议依据当事人约定适用的法律为无效，或者未约定准据法时，依裁决作出地所在国法律（the law of the country where the award was made）为无效的，法院可以据此拒绝承认与执行依据该仲裁协议作出的仲裁裁决。”《国际商事仲裁示范法》也采取相同立场，《示范法》（2006年修订）第36条第1款第1项规定：“仲裁协议的当事人有某种无行为能力的情形；或者根据各方当事人所同意遵守的法律或在未指明何种法律的情况下根据裁决地所在国法律，该协议是无效的，法院可以根据当事人的请求，拒绝承认与执行有关仲裁裁决。”尽管上述两个国际立法文本是在承认与执行仲裁裁决阶段对仲裁协议有效性法律适用作出的规定，但其法律选择规则逐渐获得各国认同，并对国内立法产生重要影响。

（三）我国关于仲裁协议法律适用的立法

在《法律适用法》出台之前，我国《仲裁法》与《民法通则》都没有对国际商事仲裁协议的法律适用作出规定。处理与《纽约公约》缔约国之间有关承认与执行外国仲裁裁决中涉及仲裁协议效力的法律适用问题适用《纽约公约》的规定。在此立法背景下，对于《纽约公约》适用范围之外的仲裁协议的法律适用问题，包括在裁决作出之前可能涉及的仲裁协议有效性争议的法律适用则缺乏立法依据。

为解决上述实际问题，2005年12月26日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”该司法解释的规定与国际上通行做法基本一致，2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》对仲裁协议法律适用的规定基本沿袭了2006年《仲裁法司法解释》。考虑到在裁决作出之前，仲裁地不一定确定，以及仲裁地与仲裁机构所在地有可能分离的情况，《法律适用法》在当事人没有选择仲裁协议准据法时，对最密切联系连结点的选择增加了仲裁机构所在地。该法第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”据此，仲裁协议准据法的选择在我国具有明确的立法依据。但与2005年《仲裁法司法解释》相比，《法律适用法》没有规定在当事人没有约定应当适用的法律，也没有约定仲裁机构和仲裁地的情况下，如何确定准据法的问题。为此，2012年12月10日通过、2013年1月7日施行的《最高人民法院关于〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第14条进一步规定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”