国际商事仲裁的概念及优化

国际商事仲裁（international commercial arbitration）是指在国际商事活动中，当事人依据事先或事后达成的仲裁协议，自愿将他们之间产生的或可能产生的具有国际因素的商事争议交给常设仲裁机构或临时仲裁庭进行审理和裁决的一种争议解决制度。国际商事仲裁的概念主要涉及两个问题：①以何种标准判断仲裁的“国际性”；②如何确定“商事”的范围。

（一）仲裁“国际性”的判断标准

判断某一仲裁是否具有“国际性”在实践中具有重要意义。这是因为，从国际上多数国家的立法来看，国际商事仲裁有别于国内仲裁，国际商事仲裁中的当事人往往享有更多的意思自治权；另外，仲裁的“国际性”也会产生纯粹的国内仲裁不会遇到的法律适用问题及裁决的域外承认与执行等问题。根据国际社会有关仲裁的立法与实践，判断商事仲裁的“国际性”主要有以下标准：

1.以单一的国籍因素作为判断标准，即把当事人具有不同国籍作为认定仲裁国际性的依据。例如，1965年3月18日订于华盛顿的《关于解决国家和他国国民间投资争端的公约》第25条就规定，解决投资争端国际中心的仲裁管辖权限于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端。

2.以单一的住所或惯常居所作为判断标准，即把当事人住所或惯常居所位于不同国家作为认定仲裁国际性的标准。例如，1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》第176条第1款规定，本章的规定适用于所有仲裁庭在瑞士的，并且至少有一方当事人在缔结仲裁协议时在瑞士既没有住所也没有习惯居所的仲裁。

3.复合标准，即以国籍、住所、营业地、合同履行地、争议标的所在地、仲裁地等为判断标准，只要上述连结因素之一不在内国的，则认定为具有国际性的商事仲裁。例如，1985年联合国国际贸易法委员会通过的《国际商事仲裁示范法》第1条第3款规定：“仲裁如有下列情况之一，即为国际仲裁：①仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家。②下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外：一是仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点；二是履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议事项关系最密切的地点。③当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。”(www.xing528.com)

尽管国际上对判断仲裁国际性的标准并没有达成一致，但总体发展趋势是趋于宽泛。凡仲裁的一方或双方为外国人或无国籍人，或仲裁协议签订时双方当事人的住所、惯常居所、营业地位于不同国家，或者仲裁涉及的法律关系发生于国外，或者争议的标的物位于国外，或者仲裁地位于国外，该仲裁均应视为具有国际性的商事仲裁。

我国现行《民事诉讼法》与《仲裁法》没有对仲裁的“国际性”与“涉外性”作出明确规定。从1992年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条的规定看，对民事案件“涉外性”的判断是以法律关系三要素中至少有一个因素与外国存在联系作为判断标准。同时，作为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（该公约于1958年在纽约召开的联合国国际商事仲裁会议上通过，因此，简称《纽约公约》）的缔约国，仲裁地具有涉外因素也作为认定仲裁国际性的重要标准。我国的仲裁实践倾向于采用复合标准。对涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议，一般比照涉外仲裁规则处理。

（二）“商事”的涵义

对于某一争议是否具有“商事性”的判断也具有重要意义，它决定该争议是否可以通过仲裁途径解决。此外，争议是否属于商事法律关系还直接影响到有关的仲裁裁决是否能够得到承认及执行。与仲裁国际性的认定一样，目前国际上对“商事”的界定也没有形成统一意见。《纽约公约》只是把这一问题留给缔约国按照其本国法处理。国际社会的通常做法是尽可能对“商事”的范围进行广义的解释。例如，联合国国际贸易法委员会在通过《国际商事仲裁示范法》时对“商事”作的注释说明中即指出，对“商事”一词应作广义解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的各种事项。商事性质的关系包括但不限于下列：供应或交换商品或服务的任何贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保理；租赁；建造工厂；咨询；工程；设计；许可证；投资；银行；融资；保险；开发协议或特许权；合营或其他形式的工业或商业合作；货物或旅客的航空、海上、铁路或公路的运输。

我国于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时作出了商事保留的声明。根据这一声明，我国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。^[1]1987年4月20日《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》对“商事”的含义作出进一步解释：所谓“契约性或非契约性商事关系”，具体是指由于合同、侵权或根据有关法律而产生的经济上的权利与义务关系。例如，货物买卖、租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等。但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。