域外取证方式：跨国司法调查与取证

（一）直接调查取证

直接调查取证是指受诉法院依据其所属国家与其他国家之间的条约或互惠关系直接在外国进行调查取证而无须外国法院协助的制度。

1.外交或领事人员取证。即受诉法院通过其所属国驻外国的外交代表或领事人员在驻在国直接调查取证。实践中，领事取证较为多见，因此，国际上习惯将该取证方式简称为领事取证。因领事职务的特点，大多数国家普遍接受领事在驻在国针对其本国公民取证的做法，这种方式也为《维也纳领事关系公约》和各国订立的大量双边领事条约所肯定。只是有些国家，如葡萄牙、丹麦、挪威等国要求事先征得内国同意；对于是否允许领事在驻在国针对驻在国公民或第三国公民取证，各国做法不一，新加坡、阿根廷、葡萄牙、中国等明确反对，德国、丹麦、以色列、意大利、法国、瑞典等国在一定条件下允许。

2.特派员（commissioners）取证。即受诉法院委派专门官员去外国调查取证的制度。受诉法院的法官、书记员及律师，甚至取证地国的公职人员或律师都可被受诉法院委派为特派员。英美法系国家认可和采用这一方式，但多数大陆法系国家认为此种方式有损国家司法主权，因而不允许外国特派员在本国境内取证。1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据公约》（以下简称《取证公约》）也规定特派员取证制度，但包括中国在内的很多国家在加入该公约时对此提出了保留。

3.当事人或诉讼代理人自行取证。即域外调查取证由当事人或其诉讼代理人进行的制度。这一取证方式主要由英美法系国家所采用，特别是美国直接将这一取证方式规定在《联邦民事诉讼规则》之“发现证据的程序”当中。1970年海牙《取证公约》也肯定此方式，但《取证公约》第23条^[35]同时规定各缔约国在签署、批准或加入时可以声明保留这一取证方式，因此，除美国以外的大多数参加国都对此提出了保留。

（二）间接调查取证

间接调查取证是指受诉法院依据条约或互惠关系通过请求书（letters of request）委托外国主管法院或主管机构代为调查取证的方式，也称请求书方式。(www.xing528.com)

这一取证方式为多数国家所采用。1970年海牙《取证公约》也肯定了这一取证方式，确立了类似海牙《送达公约》所规定的中央机关制度，对请求的提出和执行程序等作了更为详尽的规定。我国在与外国相互进行域外调查取证时，也主要采用这种方式。

1.请求的提出。一般而言，受诉法院需出具书面请求书向外国中央机关提出请求，并由中央机关转交该国主管机关执行。请求书的内容、形式及文本语言等都有相应要求。

2.请求书的转递。综合各国立法和实践，请求书转递的方式主要有以下几种：①中央机关转递，即请求书的转递专门由各国建立或指定的中心机构办理。这一方式为1970年海牙《取证公约》所规定。②法院间直接转递，即受诉法院以请求书方式直接向有关国家的法院提出取证请求，由被请求国法院代为调查取证。这种方式一般以两国间存在条约或互惠关系为前提。③外交或领事转递，即受诉法院将请求书先交由本国外交部或本国驻被请求国领事，由本国外交部或本国驻被请求国领事转交被请求国外交部，再经被请求国外交部转交给该外国的主管法院或有关机构代为调查取证。这一取证方式为各国所普遍接受和采用。

3.实施取证行为的依据和证据的移交。实施取证行为的依据即被请求国主管法院或有关机构依据哪国法律，通过什么程序和方式来实施取证行为。综合各国立法和实践以及有关国际条约的规定，被请求国主管机关实施取证行为的依据主要有两种：①依据被请求国法律，按照内国法律规定的程序和方式进行取证；②按照请求国要求的方式和程序进行取证，但这种取证行为以不与被请求国的法律相违背为前提。

被请求国主管机关完成协助调查取证行为之后，无论结果如何，都应将有关调查结果或证据按相应途径及时告知或移交请求国法院。各国关于回证或证据移交途径的规定不尽相同，从效率和合作的角度讲，一般以直接移交最为适宜，即由被请求国主管机关直接移交给请求国机关。

4.请求的拒绝。如果协助调查取证的请求“明显违背被请求国公共秩序”或“被请求国认为在其境内执行取证请求有损其国家主权或安全”，则被请求国机关可以拒绝该协助请求，这已成为国际社会公认的一项原则。