不当得利的法律适用方式与优化

（一）解决不当得利法律适用问题的两种模式

综观各国理论界提出的不当得利的法律适用规则，不外乎以下两种模式：

1.模式一。这种模式主张对所有的不当得利请求权不加区分，采用单一的法律适用规则。我国大部分学者持此观点，认为所有不当得利之债都应适用不当得利事实发生地法。

2.模式二。该模式主张视不同情形，分别规定不当得利之债的法律适用规则。《戴西和莫里斯论冲突法》与美国《第二次冲突法重述》为该模式的典型代表。《戴西和莫里斯论冲突法》第257条规定如下：^[10]①因不当得利而生之非契约之债，如涉及当事人之间既有的法律关系，譬如，不当得利之债系起因于当事人之间的合同或侵权关系，且该法律关系与不当得利联系密切，则应适用调整该既有法律关系的法律；②在第一款无法适用的情况下，如果当事人的惯常居所与不当得利发生地在同一国家，则适用当事人的惯常居所地法；③在第一款与第二款均无法适用的情况下，适用不当得利产生地法；④在适用前三款的情况下，如果不当得利之债与另一国家的法律明显有更密切的联系，则适用该有更密切联系的国家的法律；⑤当事人可以通过选择适用不当得利之债的法律来排除第一款至第四款的适用。美国《第二次冲突法重述》第211条规定如下：^[11]①当事人在返还请求权诉讼中有关该特定问题的权利和义务，按照第6条规定的原则，由与案件的事实和当事人有最密切联系的那个州的法律调整；②适用第6条的原则以决定对某问题应适用的法律时，应考虑下列联系：当事人之间关系集中的地方，但利益之获取须与该关系有实质性联系；获取利益的地方；获取利益之起因行为发生地；当事人的住所、居所、国籍、公司成立地及营业地以及与获取之利益有实质性联系的有体物，如土地或动产，在利益获取时的所在地。这些联系应按其对特定问题的重要程度加以衡量。

（二）不当得利的法律适用规则

自19世纪以来，各国立法和学者对不当得利的法律适用问题提出了若干具体规则，下面对这些具体规则进行评析。

1.法院地法。少数学者主张，不当得利之债应适用法院地法。他们认为不当得利法事关正义与内国公序，故应适用法院地国的法律。事实上，这种观点的目的在于扩大内国法的适用，其立论根据有失偏颇。如果说不当得利法事关正义与内国公序，又有何理由说其他法律部门，如合同法、侵权法不是如此呢？事实上，所有法律都标榜以正义为立法之精神与本旨，并以维护公共秩序为己任，更何况国际私法的基本原则是：当面对应当适用外国法的案件时，内国法院顺应其本国冲突法规则中体现的正义原则，回避本国法，适用相关外国法。

法院地法说有诸多弊端，最主要的是导致当事人“挑选法院”。此外，采用法院地法说还有降低判决结果的可预见性和一致性等缺点。基于以上理由，我们认为不当得利之债不宜适用法院地法。

2.属人法。有学者提出属人法说，认为涉外不当得利案件应由当事人的共同属人法决定，如果当事人的属人法不同，则适用被告之属人法。属人法说的理由主要有以下两条：①不当得利之债为被告的法定债务，所以应由被告的属人法确定；②当事人有适用其属人法的期望。但实际上，这两条理由都欠妥当。第一条理由的理论根据是，自然人不论在哪里、不论从事何种活动，都只受其本国法制约。这一观点是殖民时代的产物，带有浓厚的不平等色彩，在当代早已被废弃。考虑到不当得利之债产生的实际情况，第二条理由也很难站得住脚。因为如果不当得利当事人之间曾存在某种法律关系，当事人通常会希望调整原法律关系的法律适用于不当得利之债，而非其属人法。即便当事人之间不曾存在法律关系，也没有理由认为他们会期望其属人法适用于不当得利之债，而不是其他法律（如不当得利发生地法等）。更何况，实际情况往往是当事人有时并不知晓对方的属人法。

我们认为，属人法的缺陷主要包括：①属人法历来有国籍国法和住所地法之争，其认定标准不一；②如果被告不止一人，则其属人法亦有数个之可能；③在全球化时代，一个公司经常会有数个国籍或住所地，因此，当相关属人法为公司所在地法时，其认定会非常困难；④属人法与不当得利之债往往并无实质性联系，适用之有失公允。综上所述，我们认为，用惯常居所代替住所或国籍是一个比较理想的确定属人法的方法。

3.发生地法。受“场所支配行为”这一古老法律原则和“既得权”理论的共同影响，不少学者提出，不当得利之债应适用不当得利发生地法，该规则已被不少国家的立法采纳。这种属地性的法律适用规则由以下三个因素构成，且不同主张强调适用不同的因素：①不当得利起因行为发生地；②损害发生地；③利益发生地。在逐一评析各种主张之前，有必要先从宏观上对不当得利发生地法说作一简要说明。

不当得利适用发生地法的主要依据是：有关事件发生地的法律与不当得利之债有最密切的联系。这种依据有一定道理，但并非无懈可击。因为如果不当得利当事人之间曾存在某种法律关系，且不当得利系因该法律关系产生时，调整该法律关系的法律应比发生地法与不当得利之债有更为密切的联系。所以，在该情况下，按最密切联系原则，应该适用的是调整原法律关系的法律，而非发生地法。此外，即使当事人之间不曾存在法律关系，发生地亦有可能与不当得利之债没有牵连。尤其在现代社会，资金流转异常迅速、方便，有时资金流动到某地仅仅是因为某些其他原因，如避税、保密等，而与不当得利本身并无任何关联。下面分别评述不当得利发生地法的三种不同表现形式。

（1）不当得利起因行为发生地。美国《第二次冲突法重述》第221条将“获取利益之起因行为发生地”列举为确定不当得利准据法的连结点之一。^[12]有一些学者则直接主张将“不当得利起因行为发生地法”作为不当得利之债的准据法。^[13]客观而论，在不当得利当事人之间不曾存在法律关系且利益发生地无法确定，或利益发生地与不当得利之债无关联时，“不当得利起因行为发生地”具有一定价值。但是，若将之作为唯一的或者主要的连结点，则不恰当。这是因为：①从不当得利的构成要素来看，尽管两大法系有所区别，但在“一方受益”和“他方受损”这两点上却是一致的。可见，不论是大陆法还是英美法，不当得利之债所关注的均是以上两点，而不是不当得利的起因行为。因此，不当得利之债与不当得利起因行为之间关联性的密切程度值得怀疑。②确定“不当得利起因行为发生地”并非易事。因为在实践中造成不当得利之债的行为往往被忽略，事后很难查明。③在相关起因行为不止一个的情况下，如何取舍又是一大难题。有鉴于此，我们认为，“不当得利起因行为发生地”不是一个理想的连结点。

（2）损害发生地。以科恩（Cohen）为代表的一些学者将考察的重点放在损害发生地上，认为损害发生地法非常适宜作为不当得利之债的准据法。科恩指出，不当得利与侵权具有相同点，即两者都是法定而非意定之债，因此其适用的准据法也应具有类推性。既然侵权行为通常适用损害发生地法，不当得利也应如此。我们不同意这种类推。原因很简单：虽然不当得利与侵权具有某些相似之处，但如前所述，不当得利法与侵权法的功能与原则却是完全不同的。所以，单独适用损害发生地法会与不当得利法的本旨相背离。此外，随着国际民商事纠纷的日益复杂化和多样化，损害发生地的确定也愈加困难。因此，不能单独地将损害发生地法作为不当得利的准据法。

（3）利益发生地。在不当得利适用发生地法的各种主张中，利益发生地所受支持最多。有学者认为，利益发生地法应普遍适用于各种不当得利之债；另一种观点则认为利益发生地法只有在某些情况下才能适用。^[14]美国《第二次冲突法重述》第221条第2款也把利益发生地作为连结点之一，并在其评述中进一步指出，在当事人不存在法律关系的情况下，利益发生地是最为重要的连结点。^[15]

我们认为，上述第三种观点比较科学，因为在当事人之间曾存在某种法律关系，且不当得利起因于该法律关系的情况下，或者在利益发生地仅仅是利益中转地时，利益发生地法与不当得利之债的联系不能算是最密切的。除上述情形之外，利益发生地法则是一个比较理想的连结点：①适用利益发生地法符合不当得利法的功能。前已论及，不当得利法的功能在于去除“受益人”的不当利益，而不在于赔偿“受损人”所受的损失。可见，在损害发生地和利益发生地之间，不当得利法更强调后者。因此，适用利益发生地法与不当得利法的目的与原则相符。②利益发生地法与不当得利之间具有更为紧密的联系。不当得利之债是被告的法定债务，因此适用与被告有关的法律比适用与原告有关的法律更加恰当。与此对应，利益发生地法与损害发生地法相比，前者与被告有更为密切的联系。

即便如此，利益发生地法仍有某些先天性缺陷。如利益发生地与起因行为发生地和损害发生地一样，存在着不易确定的问题。尤其在全球化时代，跨国资金流转和人员流动异常迅速，所得的不当利益可能在瞬间经过多国的银行转移，从而导致一个案件中存在数个利益发生地的问题。

综上所述，在当事人不曾有法律关系的情况下，不当得利之债适用利益发生地法是一条较为适合的法律选择规则，但同时存在一些不足之处。我们认为，这些缺陷只有在比较特殊的情况下才会显现出来，而且即使出现，也可援用其他替代规则以最大限度地减小其影响，不能因此而全盘否定利益发生地法的重要价值。正如梅耶（Mayer）所言：“就冲突法而言，其实根本没有十全十美的解决方法，我们所能做的不过是避免最糟糕的方法而已。”^[16]

4.物之所在地法。当不当得利涉及不动产产权，或其因不动产交易而产生，且无其他法律与之有更密切联系时，适用物之所在地法是一条被广泛接受的规则。美国《第二次冲突法重述》把与获取之利益有实质联系的有体物，如土地或动产，在利益获取时的所在地列举为需考虑的连结点之一。而其评述进一步强调，在一般情况下，若有体物为土地，物之所在地则具有更重大的意义。^[17](www.xing528.com)

适用物之所在地法的主要理由有：①当不当得利涉及不动产产权时，或其因不动产交易而产生时，只有不动产所在地法能够对之进行有效的调整和控制；②不动产对于其所在地国的社会经济利益有重大影响。此外，适用物之所在地法还有一个不可忽略的优点，即当不当利益与不动产有关时，有些国家可能会将之识别为财产权或物权，而不是不当得利之债。因此，适用物之所在地法可以有效解决因识别不同带来的问题。

5.合同的准据法。在实践中，大量的不当得利之债是产生在曾存在合同关系的当事人之间的。尤其是在合同被撤销或被宣告无效后，当事人之间经常会发生不当得利的返还问题。针对这种情况，很多学者提出，如果不当得利的产生与合同有关，则应适用合同的准据法。

我们认为，如果不当得利当事人之间曾存在合同关系，且不当得利起因于该合同时，适用合同的准据法是适宜的。而且，此处合同的准据法应该理解为通常意义上的合同准据法，即包括当事人明示或默示选择的法律。理由如下：

（1）在不当得利起因于合同关系时，适用合同的准据法，包括当事人自主选择的法律符合最密切联系原则。不当得利与合同的密切联系主要体现在以下几个方面：①在判断不当得利请求权是否存在时，合同是一个重要的依据与参考标准；②在依据合同的准据法，合同关系确已消灭时（如被撤销或被宣告无效），法官仍须慎重考虑该合同的准据法之所以使合同关系归于消灭的“政策性原因”，尤其是在合同因违法而被宣告无效的情况下；③认定合同消灭的法律与调整合同消灭后果的法律具有内在的不可分割性，如果将两种不同的法律分别适用于这两个问题，不仅极不方便，而且势必打破其内在的统一性与连贯性，有碍于法律纠纷得到公正、合理、迅速的解决。

（2）在不当得利起因于合同关系时，适用合同的准据法，包括当事人自主选择的法律，将大大增加判决结果的一致性。现代各国在合同的法律适用上已取得广泛一致，即合同首先适用当事人自主选择的法律，在当事人未作选择时，适用与合同有最密切联系的法律。所以，适用合同的准据法在很大程度上可以降低因采用不同准据法标准而导致判决结果不一致的可能性。

（3）在不当得利起因于合同关系时，适用合同的准据法，尤其是当事人自主选择的法律符合当事人的意愿与期望。当事人订立合同时，通常会希望其选定的准据法支配他们之间因合同产生的各种纠纷。事实上，当事人之所以会选择法律，其中一个重要原因就是确保如果发生不可预见的情形，能够求助于其选择的法律。而在合同关系消灭、不当得利产生时，如果我们偏偏不考虑其选择的法律，则显然有悖于当事人的初衷。

6.有关法律关系的准据法。上文分析了当事人之间曾存在合同关系，且不当得利因之产生时，如何确定不当得利准据法的问题。但随着法律关系的日趋多样，不当得利发生的实际情况更为复杂，有关当事人之间不仅可能曾存在过合同关系，还可能曾有其他各种各样的法律关系，如侵权、代理、信托等。那么，不当得利如果起因于这些法律关系，其准据法又该如何确定呢？对此，有学者将不当得利因合同产生时，适用合同准据法的做法推而广之，提出：如果当事人之间曾存在某种法律关系，且不当得利因之产生，则不当得利适用调整该法律关系的法律。一些国家的立法也采用了这种观点，如《瑞士联邦国际私法》第128条规定：因不当得利而提起的求偿诉讼，如果不当得利起因于某一法律关系，适用调整这种关系的法律。

采用这种做法的理由与在不当得利因合同产生时适用合同的准据法相似，如操作方便、符合最密切联系原则、有利于促进判决结果取得一致等。基于此，我们赞同该主张。不过需要强调的是，当事人之间的这种法律关系应当符合以下标准：当事人之间的这种法律关系独立于、且先于不当得利产生；同时，其后产生的不当得利与之有实质性联系。只有满足这样的前提，适用该有关法律关系的准据法才能取得上述积极效果。

（三）规则设计兼评我国立法

综上可见，不当得利的法律适用是非常复杂的，因此，设计一套优化的、切实可行的法律适用规则就更显重要和紧迫。

设计不当得利的法律适用规则，首先要解决规则的结构性问题。显而易见，在不当得利法律关系日益复杂化和多样化的背景下，采用单一规则解决所有不当得利法律适用问题的方法，因其僵硬、呆板已不适应实践的需要。同时，完全希望用一组严格的法律适用规则来一劳永逸地解决这一问题的想法也是不现实的。可见，要设计出恰当的不当得利之法律适用规则，我们需要在两种结构中找到一种平衡，使其兼具确定性、可预见性和灵活性。从本质上说，这是由法律的内在特点决定的，正如达维德（Rene David）所说：“所有国家的法律制度存在并将永远存在两种司法要求间的矛盾：法律一方面需要具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，能够根据情况适当调整。”国际私法同样不可避免这种冲突与矛盾，还尤其受到这种矛盾的制约。^[18]故我们认为，设计一套含有若干具体规则、并辅以“弹性例外”的法律适用条款，从而最大限度地调和这两种矛盾，是解决日益复杂的不当得利法律适用问题的切实可行的方法。以下就是我们依据此原则设计的不当得利的法律适用规则。

一般情况下，涉外不当得利之债的准据法按下列规则确定：①不当得利当事人之间如果曾存在合同关系，且不当得利起因于该合同，则适用该合同的准据法，包括当事人自主选择的法律；②不当得利当事人之间如果曾存在其他法律关系，且不当得利起因于该法律关系，则适用调整该法律关系的法律；③如果不当得利涉及不动产产权，或不当得利起因于不动产交易，则适用不动产所在地法；④如果不当得利是在其他情况下产生的，则其准据法为利益发生地所在国的法律。但是，其一，在适用前款时，若案件明显地与其指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切，则适用该有更密切联系的法律；其二，在适用前款第4项时，如果利益发生地无法确定，则适用与不当得利之债有最密切联系的法律。

需要指出的是，上述第1款中的4项规则的排列顺序是有先后之分的，不可颠倒。它反映了各款所指向的准据法与不当得利之间的联系由强至弱不断递减的态势。其中，第1～3项是将不当得利发生情况进行分类，再根据不同情况分别适用不同的准据法。这是一组相对严格的规则，只有在第2款规定的例外情况下才不适用。理由是：这样一组规则可以保证支配不当得利之债的准据法与当事人的意愿相一致；在当事人没有适用某种法律的意愿或期望时，可确保适用的法律与不当得利有最密切的联系。此外，这样一组规则还有不少实际好处，其中最重要的一点就是可以最大限度地减少因识别或定性不同而带来的难题。

鉴于不当得利之债的复杂性和多样性，不可能对因其产生的所有情况一一分类，因此将第1～3项以外的各种情形概括为“其他情况”，以确保灵活性。要给所谓的在“其他情况”下产生的不当得利制定合适的准据法并非易事，很可能会导致专断性的结果。考虑到与其他可能适用的准据法（如法院地法、不当得利起因行为发生地法、损害发生地法等）相比，利益发生地法的缺陷较少，且适用利益发生地法与不当得利法的本旨与功能一致，体现了不当得利法的特殊要求，并在大多数情况下符合最密切联系原则，我们主张在“其他情况”下适用利益发生地法。即便在少数情况下，利益发生地与案件没有密切联系，或其无法确定，也可由第2款的例外规则加以纠正。其实，设计第2款的目的就是在不影响确定性和可预见性的前提下，赋予法官一定的自由裁量权，以增加灵活性。

2010年10月28日颁布的《涉外民事关系法律适用法》合并规定了不当得利与无因管理的法律适用问题，其第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”

首先，必须承认，上述规定填补了我国国际私法的立法空白，并将当代国际私法的新理论引入不当得利领域，具有重要的历史进步意义。依据上述规定，涉外不当得利之债，首先适用意思自治原则，即看当事人是否就应适用的法律达成一致。值得强调的是，我国法律对当事人选择的法律未做任何限制；换言之，当事人可以选择与不当得利之债没有任何关联的国家的法律。其次，如果当事人无法就不当得利之债适用的法律达成一致，那么，再看双方当事人是否具有共同经常居所地，如有，则适用其共同经常居所地法。由于《涉外民事关系法律适用法》将经常居所确立为确定自然人属人法的连结点，因此，本条将共同经常居所，而非共同国籍或住所，作为在无法适用意思自治的情况下，确定不当得利之债准据法的连结点。最后，如果当事人未就法律选择达成一致，其经常居所地也不在同一个法域，则适用不当得利发生地法。

但是，亦应看到，《涉外民事关系法律适用法》关于不当得利的法律适用规则仍存在明显不足。首先，它对不当得利与无因管理两类性质不同的法律关系做合并规定，在体例上并不科学。其次，不当得利发生地包括不当得利起因行为发生地、损害发生地与利益发生地，上述规定未对不当得利发生地的具体含义做出解释，这会导致在司法实践中，法官的自由裁量权过大。最后，它未体现当代许多国家国际私法立法与理论所采纳的最密切联系原则。