一般侵权行为的法律适用分析及优化建议

在2011年以前，我国法律关于侵权行为的法律适用原则主要规定在1986年《民法通则》和1988年最高人民法院《民通意见》中。《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”最高人民法院《民通意见》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”从上述规定来看，我国关于侵权行为法律适用的规定主要有以下特点：

1.以侵权行为地法律作为侵权行为之债法律适用的基本原则。这一立法延续了侵权行为法律适用的传统做法。关于侵权行为地的确定，司法解释中明确规定侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，如果两者不一致时，由人民法院选择适用。

2.有选择地适用当事人共同属人法。《民法通则》以“共同国籍”、“共同住所”为连结点，对侵权行为地法的适用规定了可选择的准据法。法官可以根据加害人和受害人具有共同的国籍或者在同一国家拥有住所，而选择适用当事人的共同本国法或共同住所地法。这与前述波兰和匈牙利等国规定的适用共同本国法或共同住所地法的原则有区别，前述国家的规定是将双方当事人共同的本国法或住所地法作为侵权行为地法的一个例外，而我国的相关规定则是允许法官在侵权行为地法与本国法或住所地法之间选择适用。

3.采取双重可诉原则。对于发生在我国境外的不法行为，若我国不认为是侵权行为的，则不作为侵权行为处理。从立法宗旨来看，其似乎在保护我国国民的利益，适用于以我国公民或法人为被告向我国法院提起的发生在我国境外的侵权行为的诉讼。

我国法律采用了以侵权行为地法原则为主，法院地法和共同属人法原则为辅来确定侵权行为之债准据法的法律适用原则，应该说，与单纯适用侵权行为地法相比，我国的规定在一定程度上增加了法律选择的灵活性，尤其是共同属人法原则的采用。当然我国现有的法律规定还存在着许多不足，很难适应现代侵权案件发展的需要，对此学者们多有论述。大致上，我国相关的立法存在以下不足：

1.没有引入国际上关于侵权法律适用的新成果——最密切联系原则。毋庸置疑，传统的侵权行为法律适用原则具有僵化、机械的缺陷，而我国的相关立法却仍以侵权行为地法为主，即使规定了两个例外，也未能为复杂多变的现实留下充足的回旋余地。

2.只规定了侵权行为损害赔偿方面的法律适用，而侵权行为实质上还包括其他问题，比如过失的认定、因果关系的标准、免责要件的范围及效力等，虽然我国司法实践并未将侵权行为法律适用局限在损害赔偿问题上，但我国有关立法规定的缺失却是显而易见的。(www.xing528.com)

3.在对侵权行为的认定上，我国法律规定了“双重可诉原则”，即只有在侵权行为地法与法院地法同时认定行为是侵权行为时，才作为侵权行为处理。该项规定的立法原意是为保护中国被告的利益，但当中国公民作原告时，同样保护了外国被告的利益，尤其当外国法承认对我国公民的不法行为是侵权行为而我国法律不承认是侵权行为时，不利于保护我国公民的利益，也与当今世界各国立法保护受害人的趋势相违背。

4.关于共同属人法原则规定了国籍与住所，但却缺乏对惯常居所的规定。惯常居所是近年来国际私法立法中出现的日益频繁的概念之一，其地位正不断提高。因此，我国的立法应该考虑到当事人具有共同惯常居所时侵权行为的法律适用问题。

5.关于侵权行为地的确定，我国的法律缺乏明确的选择标准。^[28]如果侵权行为实施地与侵权结果发生地不一致时，由法院选择适用，但没有规定法院选择适用的标准，实践中就完全凭借法官的主观意志，其随意性与不确定性显而易见，这容易导致法官自由裁量权的滥用，造成同一案件由不同法院审理出现不同结果的情形。

2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》对《民法通则》关于侵权行为法律适用的规定作了一定的修改，该法第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”该规定是我国法律首次在侵权领域采用意思自治原则，而且是无限的意思自治原则，即没有对当事人所选择的法律范围加以限制，这与其他国家在侵权领域只能选择法院地法不同，表明了我国在侵权法律适用上更加开放灵活的趋向。和《民法通则》规定不同，我国用共同经常居所地法取代了共同国籍国法和共同住所地法，而且规定了共同经常居所地法优先适用于侵权行为地法，为法官适用法律提供了更加明确的规定，避免了不同法院审理相同案件作出不同法律选择的情形。

在对侵权行为地的认定上，《涉外民事关系法律适用法》没有规定，如果出现侵权行为实施地与侵权结果发生地不一致的情况，是按照最高人民法院《民通意见》第187条规定由人民法院选择适用还是根据最密切联系原则认定，还有待于司法实践进一步确定。

此外，《涉外民事关系法律适用法》第51条规定：“《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条，《中华人民共和国继承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。”第146条即是关于侵权行为法律适用的规定，可见《民法通则》第146条中所规定的共同国籍国法和共同住所地法的选择适用及双重可诉原则已被《涉外民事关系法律适用法》第44条所取代。