侵权行为中债务法律适用原则优化

关于一般侵权行为之债的法律适用，国际上主要有以下几种原则：

（一）侵权行为之债适用侵权行为地法

传统上侵权行为之债的法律适用，一直以行为地法为主。巴托鲁斯（Bartolus）在创立“法则区别说”时就开始采取这一原则，此后该原则为世界各国立法所普遍接受。例如，《法国民法典》第2312条规定：“非合同之债依原因事实发生地法。”又如，1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第15条规定：“损害赔偿的请求权，除因违反契约及其他法律行为而规定的义务外，依损害发生地法或赔偿请求原因事实发生地法。”荷兰、德国以及拉丁美洲的大多数国家也有类似的规定。在国际立法中，这一原则也有反映，如1928年南美洲国家订立的《布斯塔曼特法典》第168条规定：“侵权行为产生的债务受产生此项债务的过错或过失的当地法律支配。”至今，“侵权行为之债适用侵权行为地法”仍然是现代各国国际私法解决侵权行为法律冲突的主要原则。例如，1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第40条第1款规定：“基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律……”

“侵权行为之债适用侵权行为地法”是国际私法最早确立的侵权行为法律适用原则，其主要理论依据是“场所支配行为”的原则，按照当时流行的观点，“侵权所产生的民事责任，来自于行为地法，其性质也决定于行为地法”。虽然各国国际私法普遍接受侵权行为之债适用侵权行为地法原则，但对于适用侵权行为地法的理由，学者存在不同的观点。法则区别说的倡导者和追随者们认为，侵权行为之债的产生是由侵权行为的事实所引起的，侵权行为的损害赔偿问题应该适用侵权行为地法，因为侵权行为与侵权行为地之间有某种自然的联系。而法国巴蒂福等学者则认为，侵权行为适用行为地法首先源于法律的权威，是根据法律的规定而非当事人的意志，其次是出于权利平衡的需要，因为侵权人在行为地的侵权打破了原有的平衡，同时也是为了维护侵权行为地公共秩序的要求。

美国的一些学者从既得权说出发，认为侵权行为地法给予当事人的损害赔偿请求权，类似一种财产权，原告不管在哪个州起诉，都享有该法所授予的权利，诉讼地法院不过是被请求支持或协助取得这一权利，这一观点在比尔（Beale）主编的《第一次冲突法重述》中得到淋漓尽致的体现。主张主权原则的学者，如德国的巴尔认为，侵权行为适用行为地法是为保护行为地国的主权和公共利益，不适用侵权行为地法，是对行为地国主权的侵犯。而日本学者则将适用侵权行为地说的理由归纳为两点：①侵害发生地因此种行为蒙受的损失最大；②认为侵权法属于社会保护法，为了加重加害人对其行为的危险的预测与评价的责任，必须适用行为地法。此外，各国学者普遍认为，适用侵权行为地法便于行为人预见法律行为的后果，具有可预见性、确定性、便于适用性等优点。

基于上述理由，侵权行为地法原则被各国普遍采用。但由于对“侵权行为地”的理解不同，各国立法对如何确定“侵权行为地”存在着分歧，主要有以下几种主张：

1.以加害行为地作为侵权行为地。世界上大多数国家采取此种做法。例如，《法国民法典》第2312条规定：“非合同之债依原因事实发生地法。”

2.以损害发生地作为侵权行为地。美国1934年《第一次冲突法重述》第377节即支持此说，其主要编撰者比尔教授认为：“侵权行为地”就是“必须使行为人承担责任的事件发生地”或“最后事件地”或“损害地”。2007年实施的《日本法律适用通则法》第17条规定：因侵权行为而产生的债权的成立及效力，依加害行为结果发生地法。但通常无法预见结果在该地发生时，依加害行为实施地法。

3.凡与侵权事实发生有关的地方，包括加害行为地或损害发生地均可作为侵权行为地。例如，1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第15条规定：“损害赔偿的请求权，除因违反契约及其他法律行为而规定的义务外，依损害发生地法或赔偿请求原因事实发生地法。”又如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条第1款规定：“侵权责任由损害发生地法支配，尽管如此，遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地法。”

侵权行为地说具有其优越性：①它尊重了国家主权，保护了侵权行为地的公共利益；②因为它的可预见性，有利于保护当事人的合理期望，而且对于法院来说，侵权行为地法易于明确与查找。但是，将每一种侵权行为都机械地适用侵权行为地法，其不足之处也是非常明显的：①随着现代科学技术与交通工具的发展，与合同缔结地一样，侵权行为地的出现往往带有偶然性，特别是交通事故方面，机械地适用侵权行为地法可能会导致不公平的结果。美国纽约州法院审理的“贝克科诉杰克逊”（Babcock v.Jackson）一案^[6]就充分说明了这一点。②各国关于侵权行为地判定的差异，给行为地法的确定带来了一定的麻烦。③在适用侵权行为地法时不问侵权法律关系当事人的住所和居所，也不问争执的类别与行为的种类，无疑过于机械与僵硬，不利于争端的解决。^[7]因此，许多国家在采用此原则时，用限制或例外的规定加以补充。但我们也应看到，在当代国际私法立法中，侵权行为地法原则还是得到一定认同的，在某些问题上，它甚至仍是最合适的准据法。^[8]

（二）侵权行为之债适用法院地法

首先明确提出侵权行为之债适用法院地法的是德国学者韦希特尔。他在1841年的德国《民事实务》杂志上发表了《国际私法法律的各种冲突问题》一文，主张如果某一行为发生于某一地方，这一情况还不能给该行为地创造一种无条件的裁判权，那么就如同惩罚犯罪一样，侵权行为诉讼地国只根据自己的法律，而不是根据外国的法律作出判决。他的观点得到德国国际私法之父萨维尼的支持，后者在1849年的《现代罗马法体系》第八卷中对侵权行为适用法院地法的观点进行了论述，理由是侵权法和刑事法之间存在密切联系，刑事法和侵权法均对违反社会秩序的人课以公、私责任，刑事法普遍适用于法院地国，法院地国国内侵权法也同样适用于侵权事件。同时，侵权法是强行法，法院应给予这种强行法充分的法律效力。但是这个原则一直停留在学说阶段，除了因为上述学者主张的理由难以令人信服以外，还在于其适用极易导致挑选法院与法律适用的不确定。所以，即使后来有法国学者魏斯（Weiss）、美国学者柯里（Currie）等的支持，在现代社会中坚持这个原则的国家也并不多见。

法院地法原则只对英国产生了一定的影响，英国法院在主权优位理念的影响下，一直采取以法院地法为主的“双管”规则。所谓双管规则，即当英国法院接到一个发生在外国的侵权行为诉讼时，首先将依自己的法律观点判定这个行为如果发生在英国是否也可以提起侵权之诉，然后再参考行为地法，只有该行为在当地也是不正当的，才能为英国法院所受理。但是当英国法院受理之后，只会适用英国法来进行判决。1870年，威尔士法官在菲利普斯诉埃尔一案中正式援用了这个原则，从而创设了英国侵权准据法选择规则。该案中，被告在牙买加革命时殴打了原告并将其监禁，当时被告是该岛的行政长官。在本案诉讼前，牙买加议会通过了一项赔偿法案，对于在动乱期间所采取的行动不加追究，虽然埃尔的行为在英国被认为是侵权行为，但是根据行为地的法律即牙买加法律，该行为并不具有违法性，因此女王法庭驳回诉讼。威尔士法官的评判中提到：作为一般规则，要在英国提起据称发生在国外的侵权行为的诉讼，必须符合两个条件：①侵权行为必须具有这样的性质，即该行为发生在英国也是可以起诉的；②根据行为发生地法，该行为一定是不正当的行为。^[9]

虽然采用以法院地法为主的做法并不为各国所称道，但英国法院对发生在境外的侵权行为所采取的“双重可诉原则”为许多国家效仿并沿用至今。例如，1939年《泰国国际私法》第15条规定：“因不法行为而产生之债，依物或不法行为事实发生地法。但泰国法律不承认在外国发生的事实为不法行为时，则不适用本条规定。”又如，1986年修订的《日本法例》第11条规定：“因无因管理、不当得利或侵权行为而发生债权的成立及效力，依其原因事实发生地的法律。前款规定，不适用于在外国发生的事实依日本法律不为侵权者情形。在外国发生的事实，虽依日本法律为侵权者时，除非是日本法律认许的损害赔偿或其他处分，否则受害人不得请求之。”

此外，在一些国家的立法中，法院地法在确定损害赔偿时也同样发挥作用。例如，1896年的《德国民法施行法》就规定在赔偿要求上重叠适用侵权行为地法和法院地法，该法第12条规定：对于德国公民发生在外国的侵权行为，不得对德国公民提起比德国法律规定更高的赔偿要求。其含义是指加害人是外国人时，其损害赔偿适用侵权行为地法，但如果加害人是德国人时，其损害赔偿不应超出德国法即法院地法规定的限额。1986年新的《德国民法施行法》第38条仍坚持这一做法。又如，1986年修订的《日本法例》第11条第3款规定：“在外国发生的事实，虽依日本法律为侵权者时，除非是日本法律认许的损害赔偿或其他处分，否则受害人不得请求之。”

侵权行为适用法院地法的主张将侵权责任与刑事责任混为一谈，忽视了侵权责任与刑事责任的区别，而且适用法院地法原告可以挑选法院，不利于被告，违反了法律的确定性原则。因此，单纯适用法院地法解决侵权行为的法律适用已不多见，即使在英国，随着侵权行为自体法的提出，英国解决侵权行为法律冲突的一般规则也同样发生了变化。在现代各国的国际私法立法中，法院地法原则一般作为侵权行为地法的补充而加以采用。(www.xing528.com)

（三）当事人共同属人法原则

如果侵权行为当事人双方具有共同国籍，或者他们的住所地、居所地位于同一个国家，由于偶然原因双方当事人到国外，并在国外发生了侵权行为，在这种情况下适用侵权行为地法显然有点牵强，因此，许多国家在这种情况下采取当事人共同本国法或共同住所地法原则。采用共同属人法原则主要是因为：①当事人具有同一个国家的国籍或在同一个国家有住所，一般与该国有实质的联系；②侵权案件主要涉及经济赔偿，是否赔偿及赔偿多少与一个国家的经济水平密切相关，采用共同属人法原则所作出的判决对当事人来说更易于接受。例如，两个法国人在中国发生侵权行为，按照法国法审理对当事人来说是最自然不过的事情；如果按照中国法赔偿，对受害人来讲就会显失公平，毕竟中国法规定的赔偿数额会远远低于法国法的规定，这是由两国经济水平的差异造成的，是不可避免的。

共同属人法原则一般在各国的立法中作为侵权行为地法原则的补充由法官来选择适用或优先适用。1966年《波兰国际私法》第31条规定：“非法律行为所产生之债，依债务原因事实发生地法。但当事人有同一国籍，又在同一国内有住所时，依当事人本国法……”1979年《匈牙利国际私法》第32条第3款规定：“如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家，适用该国法。”1966年《葡萄牙民法典》第45条第3款规定：“如果侵权行为人和受害人具有相同国籍，或拥有共同惯常居所地的，恰好双方都临时在国外，则可适用共同本国法或共同惯常居所地法。”2007年实施的《日本法律适用通则法》第17条规定：因侵权行为而产生的债权的成立及效力，依加害行为结果发生地法。但通常无法预见结果在该地发生时，依加害行为实施地法律。在涉外侵权案件中，有条件地选择适用双方当事人共同的属人法，是为了克服传统冲突规范的缺陷，为侵权领域的法律适用提供了更多的灵活性。

（四）侵权行为自体法和最密切联系原则

20世纪中期以来，随着科学技术的发展和社会的进步，侵权行为适用侵权行为地法等传统的侵权行为法律适用原则越来越暴露出弱点，主要体现在该原则过于僵硬与机械，不问合理与否不加区别地使所有的侵权行为受侵权行为地法支配，这种硬性的适用容易产生不公正的结果。因此，各国学者在对传统的侵权行为法律选择规则进行扬弃的基础上，提出了新的、更合理的规则，其中侵权行为自体法和最密切联系原则最具代表性。

所谓“侵权行为自体法”（Proper Law of the Torts）^[10]是指侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律。自20世纪40年代开始，学者们纷纷著书批判侵权行为之债的传统法律适用原则，英国著名学者莫里斯正是在对侵权行为地法和法院地法批判的基础上，根据“合同自体法”的概念在1951年《哈佛法律评论》的《论侵权行为自体法》一文中首先提出了“侵权自体法”概念，并将之演化为一种理论。莫里斯指出，用一种单一机械的方式适用于一切侵权行为以及侵权行为的所有方面，似乎是不可能的。一个富有弹性的方法终究有利于法院选择一个更适合的法律解决问题。他认为，从商业的角度来看，英国法院采用合同自体法的学说，已取得了比较方便和理想的结果。从社会角度看，采用自体法理论来解决被告是否对侵权行为承担责任的问题，也是方便和理想的。侵权行为自体法不同于合同自体法的内涵，这里不存在当事人对准据法的选择，强调的是依据最密切联系原则确定侵权行为准据法。它是对传统法律适用原则的改进，将侵权行为地法、法院地法、当事人本国法加以糅合，当然并不排除对侵权行为地法的考虑，而是顾及侵权行为地法之外的其他法律的可适用性，却又并非是呆板的重叠适用。当侵权行为自体法作为一种理论时，它指明应当适用最密切联系原则确定侵权行为的准据法，当侵权行为自体法作为一个名词时，它与侵权行为准据法为同义词，即用来确定侵权法律关系中主体权利义务的法律。^[11]

最密切联系原则最早由学者在合同领域提出，由于该原则自身具有的灵活性，适应了当今社会多元化的发展，因此被越来越多的国家在立法和司法实践中采用。美国20世纪50～70年代的冲突法革命最主要的成果就是在侵权领域采用了最密切联系原则。而对确立该原则适用于侵权领域起到里程碑作用的是1963年美国纽约州上诉法院审理的贝克科诉杰克逊一案（Babcock v.Jackson）。最密切联系原则在1971年的《第二次冲突法重述》第145条中得到了充分反映，该条规定：当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，适用与该事件及当事人有最密切联系的州的本地法。在确定所要适用的准据法时，应考虑以下连结因素：①损害发生地；②加害行为实施地；③当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；④当事人之间有联系时其联系最集中的地方。确定最密切联系重要的并不在于联系的多寡，而在于这些联系的重要与否，也就是说检验的标准不在于联系的数量，而在于其重要程度。对于法律的分析，不在于其表面的文字，而在于其背后体现的政策和利益。

除了美国以外，最密切联系原则也为新近各国的国际私法立法所采用，比如，1979年《奥地利联邦国际私法法规》第48条第1款规定，非契约损害赔偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律，但如果涉及的人均与另一国家的法律有更强的联系，则适用该另一国家的法律。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第25条第3款也规定：“因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的，则适用该国法律。”此外，1951年卢、比、荷三国所签订的《巴纳洛克公约》以及1968年海牙国际私法会议通过的《关于交通事故法律适用公约》都纷纷采用此学说。值得一提的是，英国作为侵权行为自体法理论的产生地，该理论一直未能得到重视，但由于立足于主权优位理念的以法院地法为本位的“双管”规则自身弊端的显露，英国学者开始关注侵权行为自体法的优势，因此，1984年英国法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组在侵权行为的准据法问题报告中提出了两个新的侵权行为准据法模式，大胆采纳了莫里斯的侵权行为自体法理论；在1995年制定的《国际私法》（杂项规定）第三部分“侵权和不法行为的法律选择”对侵权行为法律适用作了规定，将侵权行为地法与最密切联系原则相结合。欧洲议会、欧盟理事会2007年通过的《非合同之债法律适用条例（罗马公约II）》则将最密切联系原则作为一般侵权行为之债法律适用的首要原则，在适用上优先于侵权行为地法和共同属人法。

在侵权领域中，自体法理论和最密切联系原则的产生与运用，改变了对侵权行为地这一连结因素的考虑角度，即从地理环境的角度转变到社会环境的角度，传统的规则是把侵权行为地视为一种不可改变的地理因素，并赋予其以决定其他一切因素的能量和意义，而侵权行为自体法理论和最密切联系原则使当事人的住所或惯常居所等因素都可以成为法律关系与准据法之间的连结因素，这具有十分积极的意义，它弥补了侵权行为传统法律选择刚性原则的弊端，赋予法官相当大的裁量空间，有利于侵权领域法律选择的弹性化，有利于实现个案的公正，有利于促进法制的正规化和法律选择规范的现代化。但是侵权行为自体法和最密切联系原则也同样存在着不足，其最大的缺点就在于它的不确定性，由于其标准的抽象化和模糊化，必定容易造成法官自由裁量权的随意扩大，而这种任意性一方面会使得不同的法官在权衡“联系”时得出不同的结论；另一方面也容易使得这一理论被用作扩大本国法适用的借口。因此，为了防止最密切联系原则的过于灵活，在立法中应该有配套规定或必要的司法解释，以对法官的自由裁量权进行一定的限制，增强法律适用的确定性。

（五）有限制的意思自治原则

意思自治原则起源于法国，由16世纪的法国学者杜摩兰提出，最早普遍运用在合同领域，现已成为当今各国立法中关于合同法律适用的首要原则。传统的侵权法领域对“意思自治”原则采取排斥的态度。英国学者莫里斯提出“侵权行为自体法”时，特别强调其与“合同自体法”的一个重要区别就在于：“侵权行为自体法”排除了“主观成分”即当事人的意思自治。这是因为人们在传统上认为侵权行为涉及重大公共利益，其赔偿范围、种类、免责条件都是强行性的。然而在现代，一些国家为了寻求公正，已经冲破僵化规范、打破传统禁锢，将意思自治原则引入到侵权行为法律选择的立法中。例如，1987年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“在侵权行为发生后的任何时候，当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。”1998年《突尼斯国际私法典》第71条规定：“造成损害的原因事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。”

从上述规定可以看出，在侵权领域运用意思自治原则应注意以下几个问题：①法律选择的主体是双方当事人，必须在经双方达成一致的情况下方能适用所选择的法律；②法律选择的时间是在侵权行为发生之后，纠纷解决之前；③法律选择的范围仅限于选择法院地法。当然对于是否必须限于选择法院地法这一点已被某些国家的立法所突破，例如，1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。第三人的权利不受影响。”

意思自治原则运用于侵权领域是对传统侵权行为法律适用原则的突破，为侵权行为的法律适用注入了新的活力，^[12]允许当事人协议适用法院地法可扩大法院地法的适用，为法官审理案件带来便利。由于各国经济发展水平的不同，造成侵权立法差异较大，适用外国法有一定的困难，而且对于某一行为是否构成侵权行为，各国也存在着不同的认定，允许当事人选择适用法院地法，可达到排除外国法适用的目的。

当然通过意思自治原则选择适用法院地法与法律直接规定适用法院地法存在本质的不同，前者适用法院地法是由当事人决定的，后者是由法律直接规定的。我们应看到侵权案件主要涉及经济赔偿，只要当事人愿意选择适用某一法律，就应予以尊重，它不仅有利于案件的顺利解决，而且有利于判决的承认与执行。但是我们也应看到，侵权行为之债毕竟与合同之债不同，前者是意外发生的，当事人不可能事先达成解决纠纷的协议，而侵权行为发生之后，作为当事人的加害人与受害人所追求的利益根本对立，很难达成一致的协议，可以预计意思自治原则在侵权领域远不会发挥在合同领域那样重要的作用。

此外，在规定侵权行为法律适用原则的同时，一些国家在立法上还有一个值得注意的情况，即对受害人的保护倾向。例如，有的国家在立法中直接规定适用对受害人最有利的法律。如1979年匈牙利《关于国际私法的第13号法令》规定：如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案（Decker v.Fox River Tractor Co.）的判决中也主张适用较好的规则，事实上就是适用能使原告从被告那里获得赔偿的规则。^[13]有些国家则赋予受害人一方意思自治的权利，选择一定范围内对其有利的法律进行适用。例如，《也门国际私法规则》第34条规定：“非合同之债，适用产生债之事实出现地国家的法律。但是，在受害者要求时，也可以适用也门人民民主共和国法律。”