国际破产案件的法律适用及优化方案

鉴于国际破产问题的复杂性，各国关于破产的法律适用的立法多采用分割制，即将国际破产的各个方面或环节分离开来，依据不同的冲突法原则指引准据法。大致上，国际破产的法律适用包括破产当事人的能力、破产程序、破产债权、破产财产和破产管理及分配等方面各自应适用何种法律的问题。

（一）破产当事人的能力

破产申请一般是破产程序开始的条件。有效的破产申请必须有合格的破产申请人，符合什么条件的债权人可以成为适格的破产申请人，各国的法律规定有所不同。确定债权人是否为合格的国际破产申请人，一般是适用受理破产申请的法院地法。对于外国债权人能否在内国法院提出破产申请的问题，各国的态度基本上是实行国民待遇原则，以内国（同类）债权人在破产申请方面的地位为确定标准。不过，许多国家是在互惠或对等的条件下实行国民待遇原则。这样，外国债权人与内国（同类）债权人在破产申请方面的地位可能出现差别。

对于什么样的债务人可以提出破产申请，各国的法律规定也有所不同。一般来说，国际破产对这一问题的解决，也是适用破产申请的受理法院所在地法。关于外国债务人能否在内国法院申请破产的问题，有的国家在法律上明确持肯定态度，有的国家则不作明确规定。

债务人具有破产能力，也是法院开始破产程序的一个条件。债务人是否具有破产能力，不但影响到债务人在破产申请方面的地位，而且直接关系到债务人能否被法院宣布破产。各国关于何者具有破产能力的规定不完全相同。国际破产解决这一问题适用法院地法。对外国债务人能否在内国被宣告破产的问题，各国的立法或实践一般持肯定态度。

（二）破产程序

破产程序是指债务人不能清偿债务时，由法院依破产法的规定，强制处理债务人的财产并将它公平偿付给各债权人的一种法定程序。普通法系国家多采取破产程序受理开始主义，即破产程序以法院受理破产申请为开始的标志，而不论法院是否宣告债务人破产。如此，破产程序一般包括破产受理、破产审理、破产宣告和破产清算四个主要阶段，这其中可能包括和解程序。我国破产法即采取这种受理开始主义；在大陆法系各个国家和地区，立法多采取破产程序宣告开始主义，即破产程序以法院宣告债务人破产为唯一标志，没有破产宣告就没有破产程序。如此，破产程序仅由破产宣告程序和破产清算程序构成，其中也可能有和解程序。我国台湾地区“破产法”即采用原则。^[34]

不仅如此，在破产宣告方面，法院依据什么来宣告债务人破产呢？不同国家的破产立法对这一问题作了不同的回答。有的国家采取破产宣告申请主义，少数国家采取破产宣告职权主义，而多数国家则以申请主义为主，以职权主义为补充。由此可见，破产程序的法律冲突也是大量存在的。

在国际私法中，一般认为程序问题依法院地法，所以破产程序的法律适用也应依法院地法，即破产开始地法或者破产宣告地法。

（三）破产债权

破产债权是基于破产宣告前的原因成立，通过破产程序申请并被确认，且可以从破产财产中受到清偿的无财产担保债权和放弃优先受偿的有财产担保债权及其他债权。

由于各国破产法对破产债权的范围以及清偿顺序有不同的规定。在国际破产案件中，在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上，主要有两种主张：①主张适用破产宣告国法，如戴西、莫里斯就认为，尽管对于某项债权是否存在需要适用原债权自身的准据法，如权利的获得是依合同产生的，则该权利有关的问题应适用合同准据法，但关于破产债权的范围以及债权人的清偿顺序，如系在英国破产，则应适用英国法的有关规定。^[35]②主张适用破产宣告时的财产所在地法。(www.xing528.com)

（四）破产财产

破产财产是指破产宣告时至破产程序终结前归破产人所有，但归破产管理人占有、管理，以用于破产分配的全部财产。各国对破产财产的范围规定不同，一般来说有称之为膨胀主义模式的破产财产和称之为固定主义模式的破产财产两种。所谓膨胀主义模式，是指界定破产财产范围时，不仅指破产人在破产宣告时所有的全部财产，而且也包括破产宣告后、破产程序终结前破产人新取得的财产，这些新取得的财产，是指破产人在破产宣告后，通过劳动、知识、技能或者精神劳动所得到的一切财产，这些财产均应纳入破产财产而不能由破产人自由处分，法国、英国、奥地利、瑞士、意大利、葡萄牙、新西兰等多数国家采用这种模式规定破产财产；固定主义模式则以破产人在破产宣告时所有的全部财产为限，不包括破产人在破产宣告后所取得的财产，如德国、日本、美国、韩国等国采用这种主张。对于破产财产范围规定的冲突的解决，一般认为应适用破产宣告的法院所在地法。

对于破产人在破产宣告前的临界期间实施的有损破产债权人团体利益的行为，是认为该行为属于无效行为（即破产法上的无效行为），还是认为破产管理人可以行使撤销该行为的权利（即破产法上的撤销权或否认权）而使该行为所转让的财产或让渡的利益回归破产财产的范围，这一方面的问题一般认为应适用破产宣告的法院所在地法。

破产管理人为破产分配而占有、管理的财产中不属于破产财产的部分，该部分的权利人是否享有将其取回的权利，即是否享有破产取回权，这一类问题一般认为应适用所涉财产破产宣告时的所在地法。

对破产人的财产已有担保物权的人，不论其是否为破产人的债权人，能否在破产程序之外，就该担保标的享有优先受偿权，即享有别除权，这一类问题一般认为应适用设有担保物权的财产所在地法。

破产债权人在破产宣告时对破产人负有债务者，能否不论其债权与所负债务的种类是否相同，也不论其债权是否已到清偿期，而享有破产抵销权，这实际上就是破产债权人能否直接用破产财产（即该破产债权人对破产人所享有的债权）来清偿其破产债权，对于与此有关的问题，一般认为应适用破产宣告的法院所在地法。

（五）破产管理及分配

破产程序的进行，主要以破产管理人执行其职务，即进行破产财产的管理为核心内容。从总体上看，破产管理的内容主要包括破产管理人的任命、债权申报的方式、债权人会议的权利、投票方式、对破产财产的占有、清查、估计、变卖和分配等各个方面，其中既涉及债务人位于外国的财产，也涉及其位于内国的财产；既涉及程序法问题，也涉及实体法问题。

对于破产管理的法律适用，一般主张适用破产管理地法，即破产宣告地法或法院地法。如沃尔夫就认为，“破产的管理，适用法院地法的规定。这不仅在管理的程序部分是这样，而且关于管理在实体法上的效果，例如，由于破产人的诈欺的优先权或者诈欺的转让契据而撤销他的交易行为，或者关于债权人之间的优先权问题，也都是这样”^[36]。莫里斯在其《法律冲突法》一书中也表明了这种观点。

破产管理中的程序问题依破产管理地法，似乎已成定论，但其中的实体问题是否仍适用管理地法则存在争论。有的学者认为，对其涉及的实体问题，则有必要考虑分别不同的情况，或适用法院地法或适用原法律关系自身的准据法，涉及不动产的实体权利问题还应适用财产所在地法。