海牙《代理法律适用公约》的重要性

《海牙代理公约》，即《代理法律适用公约》（以下简称《公约》），由海牙国际私法会议起草，外交会议于1978年3月14日通过。该《公约》已于1992年5月1日起生效。《公约》包括五个部分：《公约》的适用范围；委托人和代理人的关系；委托人、代理人同第三人的关系；一般规则；最后条款。虽然《公约》的内容以国际私法中的冲突规范为主，但蕴涵着起草者有关代理法的学术观点。事实上在冲突法领域，大陆法系与英美法系融合的现象尤为突出。英美法系的大部分学者都提倡采用区分外部关系和内部关系的“分割论”，而不是按照“等同论”的思维为全部的代理关系指出适用一个单一的法律，这恰恰和大陆法国家不谋而合。《公约》同样采用了这样的思路，即区分代理外部关系和内部关系分别确定其准据法。

（一）公约的适用范围

根据《公约》第1条的规定，所谓代理关系，是指某人（即代理人）有权代表另一方当事人（即被代理人）实施法律行为，并且代表或者意在代表另一方当事人而与第三人实施法律行为的法律关系。即使代理人的作用是代表被代理人接受或送达意思表示或进行谈判，也适用该《公约》。该条还规定：“代理人无论是以自己的名义行为，还是以被代理人的名义行为，无论这种行为是经常的，还是偶尔的，均适用《公约》。”《公约》确认了显名代理、隐名代理与被代理人身份不公开代理。根据这一规定，《公约》主要从以下几方面对其适用范围进行了限定：①《公约》只涉及代理关系的法律适用问题，而不涉及这种关系的实体问题、司法管辖权问题以及法院判决的承认与执行问题。②《公约》没有对当事人的国籍、住所和惯常居所加以特别限制，因此，无论有关当事人是否为《公约》签字国或批准国居民，均不影响《公约》的适用。同时，《公约》也不要求被《公约》指定为准据法的所属国必须是缔约国。③《公约》仅适用于具有国际因素的代理关系。

《公约》不适用于以下几种与代理有关的事项：①代理人的能力和代理的形式要件。将代理人的能力和代理的形式要件问题排除在《公约》之外，主要原因一方面是各国代表意见难以统一，另一方面是避免与合同领域中有关此问题的冲突规则相重叠或者相抵触。②法定代理。《公约》第2条第3款之所以将法定代理排除于公约适用范围之外，一方面是因为起草者认为在国际商事交往中很少有法定代理存在；另一方面，委托代理和法定代理具有不同的法律特征，因而不能由同样的冲突规则来调整。③指定代理。第2条第4款同时规定，基于司法机关或准司法机关的指定而形成的代理亦不属于公约的适用范围。其原因和法定代理的情形基本一致。④诉讼代理。法学界的流行观点认为，诉讼代理不应受有关一般代理的冲突规则调整。因为诉讼代理主要与诉讼法有关，应适用法院地法。⑤船长代理。船长执行其职务而从事的代理不适用公约。一般理论认为，船长代理受旗国法支配。此外，与提单有关的代理，融资、保险和信托等方面的代理也都被排除于《公约》范围之外。

（二）代理关系的准据法

1.内部关系的准据法。有关内部关系准据法的确定，《公约》采用以下两种方法：

（1）意思自治原则。即采用了国际上的通行做法，允许当事人自行选择准据法。当事人可以选择任何他们认为适当的法律，而不论该法律与案件是否存在联系，也不论作出这种选择是否存在合理的利益。

在选择法律的方式上，《公约》第5条第2款规定，当事人的选择可以是明示的也可以是默示的。不过，这种默示必须是能够依合同条款或案件情况中的合理根据（reasonable certainty）推导出来的。如果从合同条款和案件情况中分别推导出不同法律，就不能认为有“合理的根据”。(www.xing528.com)

（2）当事人没有选择法律时准据法的确定。按照《公约》第6条的规定，当事人没有选择法律的，内部关系则适用代理关系成立时代理人营业所所在地法律，没有营业所的适用其惯常居所地法。但是如果代理人在本人营业所所在地或其惯常居所地实施主要代理活动，则应适用该地法律。代理人有一个以上营业地的，则应适用与代理关系有最密切联系的营业地法。《公约》之所以以代理关系成立时代理人营业地或惯常居所地作为准据法的连结因素是因为：①该准据法符合当事人的正当期望，也为当事人所预见，不会随连结因素的变动而变化，亦即代理人不能通过改变营业地来改变准据法；②代理人营业地法一般是代理关系特征性义务履行方履行其义务的所在国法律；③适用代理人营业地法对于起“中枢作用”（pivotal role）的代理人更加公正，因为代理人总是处在代理关系的核心位置；④这样做可能符合适用强制性规则如保护代理人特别规则的要求。^[20]

2.外部关系的准据法。《公约》第三章对外部关系法律适用问题作了规定。根据该章规定，当事人意思自治原则也同样作为一项基本原则得以确立：本人和第三人可以选择代理权及外部关系其他方面问题的准据法，但为了保证这种选择的有效性，必须以书面形式规定应适用的法律。显然，第三章在外部关系方面只允许采用明示方式，排除了默示方式。当事人缺乏有效的法律选择时，按照《公约》第11条的规定，代理权受代理人实施行为时的代理人营业所所在地法支配。代理权的法律后果（本人与第三人关系）以及代理人与第三人的关系亦受该法支配。如果当事人有数个营业所，则应当适用相关代理行为与之有最密切联系的营业所所在地法；如果代理人没有自己的营业所，但根据与本人之间的雇佣合同而实施代理行为，则以该代理人所隶属的本人的营业所为其营业所所在地。在出现以下四种情况时，《公约》规定不适用代理人营业所所在地法，而代之以代理人的代理行为地法：①代理人以本人的名义在本人营业所所在地或（若无营业所）其惯常居所地进行代理行为；②代理人在第三人营业所所在地或（若无营业所）其惯常居所地进行代理行为；③代理人在交易所或拍卖行实施代理行为；④代理人无营业所。

考虑到实践中的具体情况，针对当事人在不同国家通过通讯（电报、电传、函件等）方式进行交易时如何确定行为地的问题，《公约》第13条作了特别规定。为适用《公约》第11条第2款，如果代理人与第三人在不同国家通过通讯方式进行交易，那么代理人的营业所所在地或（若无营业所）其惯常居所地将被视为其行为地。换句话说，在此种情况下将不适用代理人行为地法，而适用代理人的营业所所在地法或者惯常居所地法。因为，在《公约》看来，投邮地或受邮地均具有偶然性，有时不仅与交易无任何联系，而且很可能导致武断和不恰当的结果。^[21]

3.一般规则。《公约》第四章是关于一般规则的规定，其中第16～18条尤其重要，主要包括以下三方面内容：

（1）关于直接适用规则。所谓直接适用规则就是指那些不能为法律选择规则排除适用的强制性规则。这类规则通常具有社会经济、政治和文化功能，^[22]且通常具有公法性质，旨在保护公共和国家利益（如反不公平竞争条例、环境保护条例、进出口限制条例、外汇管制条例等），或保护弱势当事人。为了避免《公约》所规定的准据法与上述此类规则的抵触，第16条规定任何一国法院可以适用任何与《公约》项下事项有重大联系（significant connection）的国家的强制性规则，而不论《公约》的冲突规则如何规定。这也就是说，如果《公约》所规定的准据法与有关国家的强制性规则相抵触，那么该强制性规则优先。在实践中，这一规定既适用于具有公法性质的规范，也应适用于在私法关系方面国内立法为保护被代理人、代理人或第三人的利益所作的强制性法律规定。而且，这一规定实际上排除了当事人依本《公约》第5、14条进行法律选择时，规避有关国家强制性法律规定的可能性。^[23]

（2）关于公共政策保留。公共政策保留是国际私法中的一项重要的制度。与许多其他海牙公约一样，《公约》也规定了公共政策保留条款。为了防止当事国滥用这一条款，《公约》第17条作了比较严格的规定：“公约规定应适用的法律只有在其适用明显与公共政策相抵触时才可拒绝适用。”这里需要说明的是：①该条在英文文本中的public policy 之后用括弧加上了法文的ordre public，以确保公共政策一词不至仅限于普通法中的狭隘的概念；^[24]②公约规定的准据法只有与法院地的公共政策明显不一致时才可拒绝适用，也就是说，只有在例外情况下，亦即法院地法律制度中的基本价值受到侵害时，援用第17条才为合法。

（3）关于《公约》在多法域国家的适用。《公约》第19～21条就多法域国家的法律适用作了详尽的规定。为《公约》规定的准据法的一致适用之目的，其第19条规定，在法律适用上每一个非主权法域都应视为国家。然而，根据第20条规定，如果按照《公约》规定，单一法制缔约国无义务适用另一国法律，则在同样条件下多法域国家亦不必适用《公约》。该条意思是对于纯国内案件，任何缔约国（无论单一或多法域国家）都不必根据《公约》规定决定代理关系的准据法。当然，根据第21条规定，任何多法域国家均可宣布《公约》可扩大适用于其所有法域或其中一个或几个法域。