国际代理的法律适用探讨

国际代理涉及代理人的代理权限、代理人与本人的内部关系、代理人与第三人之间的外部关系三个方面的问题。因此，在解决国际代理的法律适用时，应从代理权、代理内部关系和外部关系三个层次考察，分别确定应适用的准据法。有学者把代理关系区分为代理权、代理内部关系、代理外部关系。^[9]

（一）代理权的法律适用

代理权是整个代理关系中最为核心又最为复杂的问题。代理权的有无直接关系到本人、代理人和第三人三方当事人的利益及其彼此之间的法律关系。不管是大陆法系还是英美法系，代理权（authority）都是一个非常重要的概念。“……正是代理权限使得代理关系与其他由一方当事人实施法律行为，而由另一方当事人承担法律后果的法律关系区分开来，并使得代理法在实体法中占有一席之地。”^[10]但对代理权的成立应受何种法调整，各国和各地区并未给出一致的答案。综观大陆、英美两大法系，我们可以归纳出以下做法：

1.内部关系准据法说。此说为法国和意大利的多数学者所主张，即代理权应适用本人与代理人之间委任合同的准据法。因为，在他们看来，代理人的代理权是委任合同的产物，那么从逻辑上讲，代理权的准据法应依主合同的准据法而定。

但是由于未能考虑第三人的利益，这一观点遭到了一些批评。代理权产生于内部关系，本人的利益当然应受到保护。但是在“商业链条”中，第三人往往对委任合同的内容或者本人的身份并不了解，因此，如果适用第三人并不知晓的内部关系的准据法来调整代理权问题，对第三人显然不利。也许正是因为这一原因，目前支持内部关系准据法说的人并不多见。

2.本人营业地或住所地法说。该说认为代理权应适用本人营业地法或住所地法。这一观点在19世纪受到德国学术界和司法实践的广泛支持。他们以萨维尼的理论为基础，认为代理人的一切活动是本人的授权结果，因此本人仍是“交易”的主人。本人的住所——活动中心所在地法律是保护其利益的最佳法律。因为在他们看来，本人无法预见的法律不能充分保护本人的利益，唯本人住所地法是其可预见的并且熟知的法律，也是他意图适用的法律。然而，内部关系准据法说的支持者则提出批评认为，本人营业地或住所地法的观点与内部关系准据法说并无大的区别，因为后者也经常导致适用本人住所地法的结果。^[11]

3.行为地法说。该说为德国著名法学家拉贝尔教授所极力倡导，即代理权受行为实施地的法律支配。早在1929年，拉氏就在一篇论文中以德国司法实践为基础，提出代理权问题由代理权产生（或应当产生）效力的国家的法律支配。这里包含两种情况：①如果代理人在其固定的营业地或永久住所地实施代理，则该地方的法律应予适用；②但是如果代理人来到不同的国家，其代理权则受其发出或者接收导致主合同签订的文件所在地法律支配。^[12]德国另一位学者Francois Rigaux也是这一理论坚定的支持者。他认为，代理人的行为构成了代理权的“基本要素”，在本人、代理人和第三人三方关系中，代理人的行为处于中心地位。代理人通过签订主合同的行为建立了本人和第三人之间的法律关系，该行为同时又是代理人在对本人和第三人履行义务。因此在他看来，适用行为地法能够获得最好的结果。^[13]

这一方法也为德国司法实践、美国《第一次冲突法重述》以及奥地利、瑞士和意大利等许多国家有关法律所接受。该说得到了比较广泛的支持，其主要原因就是它有利于保护商业交易的稳定，尤其是考虑了第三人利益。在这种方法之下，第三人能较容易地确定将适用什么法律，以及该法有关代理权的具体规定。相反，如果要求第三人寻求其他法律（本人的住所地法或内部关系准据法）是不公平的。更何况，按照许多学者的分析，适用代理权实施地国家的法律有时也正是本人的期望。不过在支持这一方法的国家，特别是学者之间，对何为行为地意见并未完全统一，主要存在以下三种观点：①比较普遍的观点认为，行为地法是指代理人实际行为的地方的法律；②强调意图行为地的法律，亦即本人指示代理人实施行为的那个国家的法律，这一观点显然注重本人可预见的法律，以保护本人的利益；③认为行为地法应当与代理人的营业所或住所地法相一致，而不管代理人的实际行为地在哪儿。这种对行为地法的不同解释，在一定程度上构成了行为地法说的最大缺陷。

4.代理人营业地或居所地法说。一般认为，最早提出代理权适用代理人营业地法或居所地法建议的是瑞士法学家Eugen Pfister教授，后来在德国、法国、瑞士及荷兰等国得到广泛支持。从他们的著作中我们不难发现，坚持这一做法的主要原因是，将代理人营业地或居所地作为连结因素是保护本人和第三人双方利益最佳的妥协办法。因为：①对于本人和第三人来说，代理人营业地法或居所地法容易确定，且不偏袒任何一方；②作为连结因素，代理人营业地或居所地较为稳固，不易为人所操纵；③在多数情况下，代理人正是在自己的营业地与第三人进行交易的；④一些学者还指出，即使在许多其他学说中，代理人营业地或惯常居所地也总是作为连结因素之一而被提出。譬如，根据上述拉贝尔的观点，如果代理人具有固定营业场所，则代理人营业地法支配代理权。然而，正如有学者指出的那样，无论是以哪个客观标志作为确定准据法的连结因素，都不应是绝对的，适用每一种冲突规则都会有一些例外情况。^[14]

5.主合同准据法说。一般而言，适用主合同的准据法是指根据国际私法中有关合同的法律适用原则来确定代理权的准据法。支持这一做法的学者认为，将代理权放在主合同中处理使得本人和代理人关系中的所有问题都受置于相同法律之下，从而导致更加实用的结果：当事人只需考察一个法律，避免了为国际私法之目的而去区分代理权和有关主合同问题的麻烦。英国著名学者戴西、莫里斯、戚希尔和诺斯均是这一方法的支持者。除英国学者外，法国著名教授巴蒂福尔亦主张适用主合同准据法，不过他所依据的理由则独具特色。在他看来，代理权依赖于内部关系，因此应受适用于该关系的法律支配，但内部关系本身包括代理权应受主合同的准据法支配，因为本人和代理人之间的合同是主合同的附随品。^[15]

德国学者Ulrich Spellenbeyg对这一方法作了最为详尽的阐述。他从代理权和主合同在实体法上“功能”联系的角度出发，认为代理权在功能上就是针对主要交易的，本人通过宣布、授权与代理人建立关系，其目的就在于主要交易。因此代理权除了与使之产生效果的某一法律制度发生联系外，与任何其他地方均无关系，而这一法律制度就是主合同准据法。代理权与主合同在目的上的这种“一致性”使二者只能适用相同的法律。在他看来，适用主合同准据法对各方当事人都是公正的：①对于第三人来说，他既然通过客观选择将自己带入一定法律之下的法律关系中，那么他为确定其代理权限，必须了解主合同的准据法，因此适用主合同准据法并无不公正之处；②对于本人来说，如果他不得不对业已选择或客观确定的主合同准据法进行查究，那么将其置于该法律之下也是公正的。然而，从本人的立场出发，适用主合同准据法应附加一个限制条件，即只有本人知道或有理由知道代理人将根据某外国法实施行为时，才可根据合同准据法确定其责任。^[16]

6.最密切联系原则。在这种情况下，并不直接规定明确的准据法，而是将选择权交由法院，由法院根据最密切联系原则选择应该适用的法律。例如，我国台湾地区“涉外民事法律适用法”修正草案中就有这样的规定。^[17](www.xing528.com)

（二）内部关系准据法

国际代理的内部关系一般是指基于本人和代理人之间的合同关系建立的委托代理关系。多数国家都通过支配代理合同的准据法来调整本人与代理人之间的权利义务。而关于代理合同的准据法，国际上的通行做法是尊重当事人的意思自治，即允许当事人合意选择代理合同的准据法。但是，当事人未选择代理合同的准据法时，对代理内部关系应适用何种法律问题，各国的立法和司法实践颇为不一：

1.适用代理合同订立地法。英国法主张原则上应采用代理合同订立地法，但当本人与代理人居住在不同国家时，也不排除适用代理行为地法。1971年美国《第二次冲突法重述》第291条规定适用的与当事人有最密切联系的法律常常也是代理合同订立地法或代理人为代理行为地法。

2.适用代理人营业地或住所地法。此说为大多数国家所采纳。例如，1966年《波兰国际私法》第27条第1款第2项规定：“在当事人未合意选择法律时，代理合同应适用合同订立时代理人缔结契约时的住所地法。”1979年《匈牙利国际私法》第25条和1982年《南斯拉夫法律冲突法》第20条都有类似的规定。

3.将代理人或被代理人的惯常居所地法与营业所所在地法结合起来加以规定。1978年《代理法律适用公约》第6条就作出了这样的规定。

（三）代理外部关系的准据法

国际代理关系的准据法的确定，直接涉及本人、代理人、第三人的利益，故各国从保护不同当事人利益的角度出发，建立了以下法律适用原则：

1.适用本人住所地法或代理内部关系的准据法。这一方法在19世纪末为各国所普遍采用。无疑，其主要目的在于保护本人的利益，因为本人对其住所地法不仅最了解而且也必然会最大限度地使其利益得到保护。此外，一些学者也认为，既然代理的作用在于扩张和补充人的法律行为能力，而行为能力适用当事人的属人法，代理关系自然也适用被代理人的属人法，尤其是其住所地法。在实践中，卢森堡最高法院还采用被多数学者所赞成的调整代理内部关系的准据法来支配被代理人与第三人之间的关系。^[18]

2.适用主合同准据法。此种做法着眼点在于保护第三人的利益，因为主合同的准据法，或为代理人与第三人依意思自治选择的法律，或为合同准据法，或为合同履行地法，都是第三人事先预料到的。实践中，英、法两国就采用这一原则。此外，1940年订于蒙得维的亚的《关于国际民法的公约》第41条亦采用此原则。

3.适用代理行为地法。这一做法也被认为是倾向于保护第三人的利益，因为代理与行为地的实际联系最多，第三人较容易了解和接受。1971年美国《第二次冲突法重述》第292条规定：“如果被代理人曾授权代理人在某地为代理行为，或导致第三人有理由相信代理人有此授权，则一般也适用代理人为代理行为地法来判定被代理人是否应该对代理人负责。”

4.混合适用代理人营业地、代理人惯常居所地、代理人行为地等法律。由于单纯采用被代理人住所地法或主合同准据法等作为代理外部关系的准据法，都过于偏重对一方当事人的保护而忽视他方利益，所以为了平衡各方当事人的利益，1978年《代理法律适用公约》作了明确规定，即被代理人与第三人的关系，应适用代理人作出代理行为时营业所所在地的法律为原则，在特定条件下兼采代理人行为地国家的法律。依该公约第11条第2款的规定，代理人行为地在下列四种情况下适用：①本人在该国境内设有营业所，或虽无营业所但设有惯常居所，而且代理人以本人名义进行活动；②第三人在该国境内设有营业机构，或虽无营业所但设有惯常居所；③代理人在交易所或拍卖行进行活动；或④代理人无营业所。^[19]另外，按照该公约第15条之规定，这种混合制度也适用于代理人与第三人之间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系，这与实践中各国单一的适用无权代理人行为地法或适用主合同订立地法或主营业所所在地法的绝对化做法是不同的。这种以多种连结点为基础所确立的准据法能兼顾各方当事人的利益，增强法律适用的灵活性和可预见性。