（一）国际条约
“条约必须信守”是国际法上公认的原则，我国在规定合同法律适用的同时，亦确立了这一原则。1986年《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条款规定了所谓的“国际条约优先原则”。根据规定，可以得出如下结论：
1.中国参加的统一实体法条约可以在中国直接适用。在司法实践中，当事人可以在法律关系中直接适用有关的国际公约。
2.在有统一实体私法条约的情况下，法官不适用冲突规范确定准据法，而是直接适用公约中的相关规定。如果公约中没有包含案件中的某些问题，对这些未尽事宜则适用冲突规范确定某个相关国家的法律作为准据法。
3.中国法律与国际私法条约的内容不一致时，适用公约的规定，即中国参加的民商事条约在适用效力上对于中国的国内法有一定的优先性，但并没有排他性。
4.中国参加条约时作出的保留不适用于中国。对于保留的部分，法官依据中国的冲突规范确定准据法解决。
（二）国际惯例
我国《民法通则》第142条第3款明确规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”从该条款可以看出：
1.某一涉外民商事关系或案件如果属于我国缔结或参加的某一国际统一实体法条约的适用范围，应按照该国际条约的实体规范来处理。
2.如果该国际条约对于处理该涉外民商事关系或案件没有相应的实体规范，应该适用法院地国家（即中国）的冲突规范，且首先应考虑适用国际条约中的统一冲突规范；没有统一冲突规范时，适用国内冲突规范；既没有统一冲突规范又没有国内冲突规范时，则适用有关冲突规范的国际惯例。
3.如果根据冲突规范所指引的中国法律对该涉外民商事关系或案件无相应的实体规范，就可以适用有关实体规范的国际惯例来处理。
4.该涉外民商事关系的当事人可以根据有关意思自治的冲突规范在争议发生前后选择适用国际惯例。[27]
【思考题】
1.什么是合同法律选择中的“同一论”和“分割论”？
2.什么是合同的自体法说？其现实意义是什么？
3.中国对合同当事人的意思自治有哪些限制？我国立法的不足之处何在？
4.什么是特征履行方法？中国在什么地方体现了这种方法？
5.最密切联系原则运用于合同的意义是什么？分析思考该原则的利弊。
【注释】
[1]1875年美国最高法院亨特法官在斯科德诉芝加哥联众银行案（Scudderv.Union National Bank of Chicago）中就认为，有关合同的解释及其合法性问题适用合同缔结地法，有关合同的履行则适用合同履行地法。此外，1928年《布斯塔曼特法典》也是将合同分为诸多不同的方面分别规定法律适用问题。
[2]李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第327页。
[3]比如，尤其在国际合同关系越来越复杂的今天，用单一固定的标准确定准据法一方面显得缺乏针对性，另一方面也显得呆板、机械和不灵活。
[4]16世纪时欧洲资本主义工商业已有相当的发展，尤其是法国南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利以及亚洲、非洲等国家有频繁贸易往来。但事实上法国长期处于法律不统一的状态，南部为成文法地区，罗马法仍然有效，但同时也适用本地习惯法；而北部地区则为习惯法地区，但习惯法又分为地区习惯法与各省的习惯法。这种法律不统一的状况严重阻碍了商业贸易的发展，故而中央集权及统一法律的思想开始盛行。杜摩兰就是该思想的鼓吹者之一，其意思自治思想就是在这一背景下提出的。
[5]参见[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德著，陈洪武等译：《国际私法总论》，中国对外翻译出版公司1989年版，第310页。(https://www.xing528.com)
[6]批评主要集中在以下方面：①当事人之间的协议要具有决定应适用法律的效力，首先还必须解决用什么法律来赋予这种协议本身以效力的问题；②当事人如果通过选择协议规避某强制性法规，则是对法律尊严的一种损害；③允许当事人选择法律，无异于赋予了当事人唯有立法者享有的主权权力。参见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第340页；曾陈明汝：《国际私法原理》（第1辑），正中书局1975年版，第117～118页。
[7]（1760）2 Burr.1077.
[8]253 U.S.（1825）.
[9]美国1971年《第二次冲突法重述》第187条（注解）规定，可以确定当事人默示选择了某一州法律的情况只有一种，即契约中包含了某种法律上的表述或提到了某种法律理论，而这一表述和理论是某州所特有的，则可证明当事人希望适用该州法律。参见赖来焜：《当代国际私法学之构造论》，神州图书出版有限公司2001年版，第302页。
[10]参见王军、陈洪武：《国际商事合同的法律适用》，中国对外经济贸易出版社1991年版，第53～54页。
[11]美国1971年《第二次冲突法重述》第187条第2款a项。
[12]如富人与穷人、企业与消费者之间等，经济实力较弱的一方当事人有时不得不附和经济实力较强的一方当事人，或者一方当事人凭借其丰富的信息与技术知识，在交易中欺骗、胁迫对方当事人接受对己有利的条件，从而使得法律关系显失公平。
[13]例如1980年《罗马公约》第6条的规定。参见李双元等编：《国际私法教学参考资料选编》（上册），北京大学出版社2002年版，第600页。
[14]See Autenv.Auten，（1954）308 N.Y.155，124 N.E.（2d）99.
[15]赖来焜：《当代国际私法学之构造论》，神州图书出版有限公司2001年版，第591页。
[16]参见陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第177页。
[17][英]莫里斯著，李东来等译：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司1990年版，第267页。
[18]李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第332页。
[19][英]莫里斯主编，李双元译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社1998年版，第1114页。
[20]陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第155页。
[21]王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第180页。
[22][英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995年版，第33～48页。
[23]邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第26页。
[24]宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第231页。
[25]“强制条款”是指在某些国际私法条约中规定的，为内国法的适用留有余地，以实现内国法所保护的特殊目的的条款。在某些内国法有特殊利益的领域，不能通过意思自治适用条约而排除内国法的适用。
[26]徐国建：“国际统一私法法源研究”，载《比较法研究》1993年第4期。
[27]黄进：《国际私法》，法律出版社1999年版，第84～87页。
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