《涉外民事关系法律适用法》第41条规定,当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这种将特征履行方法与最密切联系原则作为两个平行的选择法律方法的做法,在学术界还存在争论。我们一般认为,“特征履行”是实施最密切联系原则,亦即确立最密切联系地的一种方法,而不是单独的选择法律的原则。因此,我们以为作如下规定较为贴切:
如果当事人没有选择合同所适用的法律,适用与合同有最密切联系的法律,人民法院应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。当然合同种类繁多,不同性质的合同如何确定特征履行地,亦即最密切联系地,我国法律没有作出明确规定。但我国过去曾规定了17种合同,具体做法是:
1.买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。
2.来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。
3.成套设备供应合同,适用设备安装地法。
4.不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。
5.动产租赁合同,适用出租人住所地法。
6.动产质押合同,适用质权人住所地法。
7.借款合同,适用贷款人住所地法。
8.保险合同,适用保险人住所地法。
9.融资租赁合同,适用承租人住所地法。(www.xing528.com)
10.建设工程合同,适用建设工程所在地法。
11.仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。
12.保证合同,适用保证人住所地法。
13.委托合同,适用受托人住所地法。
14.债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
15.拍卖合同,适用拍卖举行地法。
16.行纪合同,适用行纪人住所地法。
17.居间合同,适用居间人住所地法。
但是,如果合同明显地表明另一个国家或地区的法律比上述规定的法律有更加密切的联系,人民法院应该适用该另一国家或地区的法律。
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