最密切联系地的确定方法及优化策略

由于最密切联系原则没有确切的、限定的内容，因此，如何确定最密切联系地就成为学者以及各国关注的焦点。

（一）质与量的分析

在美国，确定最密切联系地时，它不仅要求考虑所有的客观联系因素，且应考察那些“质”或称之为“软性”的标准。美国1971年《第二次冲突法重述》开宗明义地指出，世界是由各自独立的、具有不同法律制度的国家所组成，因而任何事件、交流和争议的发生总是与一个以上的国家有着密切的关系。因此法院应当：①在宪法的限制范围内，遵循本州有关法律选择的规定。②没有规定时，则根据下列因素进行法律选择：其一，州际和国际制度的需要；其二，法院地的有关政策；其三，在决定问题时，其他有利益州的政策和利益；其四，当事人正当期望的保护；其五，特别法律所含的基本政策；其六，结果的确定性、可预测性和统一性；其七，法律易于确定和适用。按照里斯教授的解释，这些因素没有主次顺序之分，其重要性因案件的性质不同而各异，法院应予综合考虑。

然而根据《第二次冲突法重述》的规定，上述七个要素并不能使法院当然作出恰当的法律选择，为鉴别哪一地方（国家）与争议问题有最密切联系而适用上述因素时仍需运用一些客观的联系因素。《第二次冲突法重述》第188条规定，法院仍应考虑下列因素：①合同缔结地；②合同谈判地；③合同履行地；④合同标的物所在地；⑤当事人住所地、居所、国籍、合同成立地及营业地。

综上我们可以看出，美国在运用最密切联系原则时，要考量质和量两个方面的因素。质的分析即法官在选择法律时，应当根据各种因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。量的分析，就是要求法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连结因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。美国纽约州最高法院1954年审理的奥汀诉奥汀（Autenv.Auten）案，正是这一分析方法的例证。^[16]

（二）合同自体法（proper law of contract）

合同自体法理论最先由英国法学家创立。它可以说是从17世纪荷兰法学家胡伯的学说中受到的启发。胡伯曾经认为，合同的形式及实质要件受合同缔结地法（lexloci contractus）支配，但如果当事人意欲适用另一个地方的法律，合同缔结地法就不应优先适用。受胡伯影响的第一个案件就是1760年罗宾逊诉布兰德（Robinsonv.Bland）案。在该案中，曼斯费尔德勋爵说，国际礼让和国际法所确立的一般规则是在合同解释和履行方面应考虑合同缔结地而不是法院地。但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外。^[17]然而，在以后的一百多年中，英国学者对什么是合同自体法的理解并不完全一致。

韦斯特勒克教授在其所著的《国际私法》一书中认为，合同自体法就是支配合同内在生效和效力的法律。而戴西则认为合同自体法应该由当事人意思自治来决定。^[18]莫里斯认为两种观点都有失偏颇，他将上述观点结合起来指出，合同自体法是当事人意图适用于合同的法律，或者当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，则指与交易有最密切和最真实联系的法律。^[19]莫氏的这一定义为多数学者所接受。

根据莫氏的理论，合同自体法一般通过三种方式进行确定：①当事人明确选择了法律，则该法即是自体法；②当事人没有明确选择法律，但根据合同的条款、性质及其他情况可以推断出他们选择的法律，该法仍可成为自体法；③当事人既未明确选择法律，又不能从有关情况中做出推断，那么与交易有最密切、最真实联系的法律为自体法。(www.xing528.com)

（三）特征履行方法（approach of characteristic performance）

该方法最早由哈堡格（Harburger）于1902年提出，到1955年海牙国际私法会议在《国际有体动产买卖合同法律适用公约》中正式被采纳。特征履行方法主要是大陆法国家运用最密切联系原则的一种方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。1987年《瑞士联邦国际私法》第117条第2款规定，最密切联系地视为存在于应当履行特征性义务的一方当事人的惯常居所地国家，或如果合同是在进行行业或交易活动的过程中订立的，则视为存在于其营业所所在地国家。这里所谓“特征性履行”，系指合同关系中最能代表合同特征的履行行为。可见，该说一方面允许考虑每一合同的特殊性，另一方面又不使合同不加区别地受制于事先确定好的系属，而无须为了灵活性而失去可预见性。^[20]1946年《希腊民法》第25条就规定，合同债务适用当事人自愿受制的法律，如果没有这种法律，适用按照全部具体情况对该合同适当的法律。1979年《匈牙利国际私法》第29条也规定，如果按照（本法）第24～28条规定，不能确定准据法，应适用履行最有特征性义务的义务人住所地、惯常居所地或主事务所所在地法。采用这种方法仍不能决定准据法的，以与合同关系的主要因素有最密切联系的法律作准据法。此外，还有如德国、瑞士、土耳其等国家亦都采用这一方法。

特征履行在立法和实践中需要解决两个关键性问题：①确定合同特征履行的标准，即依据什么标准来判定哪一方的义务履行为特征性履行；②确定合同特征履行的场所，即在确定了特征履行方之后，又要在空间上寻找一个连结点，以最终确定合同的准据法。

对于确定合同特征履行的标准，理论上一直存在分歧，归纳起来主要有两种观点：

第一种观点认为，既然在双务合同中一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣金），即所谓的金钱履行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务），在一般情况下，为金钱履行的那一方履行的义务较为简单，也是所有合同的共性；为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同，这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货。这里，卖方的交货义务就体现了这个合同的特征，所以，卖方义务的履行构成了合同的“特征履行”。将合同中非支付金钱的一方所履行的义务确定为特征性履行正是这一观点的主要内容。采用这一标准在大多数情况下的确能合理地找到与合同有最密切联系的法律，且简单明了，易于掌握与操作。但在无货币介入的合同关系中，就显得无能为力了。

第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征履行的标准。确定合同特征履行，并不是专指合同本身固有的不可改变的性质，而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采用弹性的分析方法，即认为确定合同特征性履行应该是具体合同具体分析，在分析中不仅要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。

通过考察各国的立法和司法实践，我们不难发现，确定合同特征履行的方法，大致有以下一些做法：①首先，根据最密切联系原则来确定合同的准据法，以特征履行方法确定最密切联系地。譬如，1987年《瑞士联邦国际私法》第117条规定，对于合同所适用的法律，当事人没有作出选择的，则合同适用依可知的情况中与其有最密切联系的国家的法律。与合同有最密切联系的国家，是指特征义务履行人的惯常居所地国家，如果合同涉及业务活动或商务活动，则指营业机构所在地国家。②按照合同的不同性质和种类，运用特征履行方法分别确定各种合同所适用的法律。如1966年《波兰国际私法》第27条列举了34类合同，而1982年《南斯拉夫法律冲突法》则将合同划分为20种，在当事人没有选择法律的情况下，规定了各种合同的不同连结点。

综上所述，特征履行说与其说是一种理论，还不如说是一种分析、确定最密切联系地的方法。根据这种方法，一般以特征义务履行人的住所或惯常居所地或者其营业地国家作为最密切联系地。不过，这也不是固定不变的标志。换言之，如果情况证明合同与另一个地方的法律有更加密切的联系，则可以不适用特征义务履行方的住所地法或惯常居所地法或其营业地法，而是该具有更加密切联系的国家的法律。