国际公约对监护法律适用的讨论

（一）1961年海牙《保护未成年人的管辖权和法律适用公约》

《保护未成年人的管辖权和法律适用公约》（以下简称《公约》）第1条和第2条规定，未成年人习惯居所地国的司法机关和行政机关，有权采取其本国法规定的措施，以保护未成年人人身及其财产。

《公约》第3条规定，因依未成年人本国法而对未成年人具有的权力关系（a relationship subjecting the infant to authority），所有缔约国均应该给予承认。根据《公约》第4条规定，如果未成年人本国的主管机关认为未成年人的利益需要保护，它可以在通知未成年人习惯居所地国的主管机关之后，按照其本国的法律采取措施，以保护未成年人的人身或财产。该保护措施将代替未成年人习惯居所地国的主管机关可能采取的保护措施。

《公约》第7条规定，主管机关依公约规定采取的保护措施，所有缔约国均应该给予承认；如果这些措施包含请求其他国家执行的行为，则对这些措施的承认与执行，应适用被请求执行地国家的法律，或者适用国际公约。

（二）1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行与合作公约》

《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行与合作公约》（以下简称《公约》）的产生取代了1961年海牙《保护未成年人的管辖权和法律适用公约》。1996年《公约》的任务是：①规定何国主管当局具有对儿童人身和财产采取保护措施的管辖权；②规定行使管辖权的上述主管当局采取保护措施时应该适用的法律；③规定支配父母责任的法律；④为上述保护措施在所有缔约国得到承认和执行作出规定；⑤在缔约国之间建立为达到公约目的所需要的合作。

关于管辖权，《公约》第5条规定，儿童的习惯居所所在缔约国的司法或行政部门有权采取保护儿童人身或财产的措施。这是公约关于确定管辖权的基本原则。^[8]另外，根据《公约》第8条规定，儿童习惯居所所在缔约国认为需要时，可以要求下列缔约国接受管辖权以采取保护措施：①该儿童的国籍国；②该儿童的财产所在地国；③该儿童的父母提出离婚或分居申请地所在国家；④与该儿童有实质联系的国家。上述国家如果同意，可以接受管辖权，以取代儿童习惯居所所在缔约国的主管当局采取保护措施。按照《公约》第9条规定，上述这些国家认为需要时，也可以要求儿童习惯居所所在国授权它们行使管辖权以采取保护措施，如果儿童习惯居所所在国同意，它们可以代其行使管辖权。可见，儿童国籍国、儿童财产所在地国、离婚或分居申请提出地国、与儿童有实质联系的国家，它们享有补充性质的管辖权。^[9]不过在其中受理离婚或分居申请的缔约国在《公约》第10条规定的特别情况下可以直接对儿童采取保护措施，这种管辖权与儿童习惯居所地国享有的基本管辖权并存，可称为并存管辖权。^[10]《公约》第11条还规定，儿童或其财产所在的缔约国在紧急情况下有权采取必要的保护措施。

关于法律适用，《公约》第15条规定，缔约国当局依公约规定行使管辖权（即采取保护措施）时适用自己本国的法律，但出于保护儿童利益的需要，作为例外，可以适用或考虑与情况有实质联系的另一国法律。关于父母责任的准据法，根据《公约》第16、17条的规定，不受司法或行政机关干预的父母责任，其归属、消灭和履行，由儿童习惯居所地国家的法律支配。该法律如为非缔约国法律，根据《公约》第21条的规定，可依该非缔约国的冲突规则进行一次转致，对父母责任的归属或消灭适用另一非缔约国法律。(www.xing528.com)

《公约》第23条规定，缔约国当局采取的措施，其他缔约国均应该给予承认。该条还规定了可以拒绝承认的各种情况。

（三）2000年海牙《关于成年人国际保护公约》

《关于成年人国际保护公约》（以下简称《公约》）的任务与1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》的任务相同，只不过保护对象是成年人。

关于管辖权，《公约》第5条规定，成年人习惯居所所在缔约国的司法或行政当局有权采取措施以保护该成年人及其财产。《公约》第6条规定，难民成年人或无习惯居所的成年人的现实所在地的缔约国当局也享有采取保护措施的管辖权。《公约》第7条又规定，成年人所属缔约国认为需要，可以行使管辖权以保护该国成年人（外逃难民除外）及其财产。对于成年人习惯居所地国和难民成年人或无习惯居所的成年人的现实所在地国来说，依据《公约》第8条规定，在它们认为是为成年人利益考虑的情况下，它们可以自动行使管辖权而采取保护措施，或根据另一缔约国请求而采取保护措施。另外，它们也可以要求下列缔约国之一的当局采取保护措施：①成年人所属国（即国籍国）；②成年人习惯居所地国；③成年人财产所在地国；④成年人书面选择对其采取保护措施的当局所属国；⑤与成年人关系密切并准备对其采取保护措施的习惯居所地国；⑥与保护成年人利益有关的成年人现实所在地国家。这些国家如果不愿意或怠于行使管辖权，则向其提出要求的国家可以自己行使管辖权。《公约》第9～11条还分别规定：成年人财产所在缔约国享有采取措施保护该财产的管辖权；成年人所在地或其财产所在地的缔约国在紧急情况下有权采取必要的保护措施；成年人所在缔约国为保护成年人的人身权有权采取临时性措施。

关于法律适用，《公约》第13条规定，缔约国依公约规定行使管辖权时，应适用自己本国的法律，但作为例外，可以因保护成年人人身和财产的需要而适用或考虑与此有实质联系的另一国法律。《公约》第14条规定，一缔约国采取的保护措施需要在另一缔约国执行时，执行条件适用执行地国家的法律。对于成年人因不能保护其权益而通过协议或单方行为所接受的代理权，其产生、范围、变更和终止等问题如何处理，《公约》第15条指明，应适用上述协议或行为产生时成年人习惯居所所在国法律，除非当事人以书面形式明确指定适用下列法律之一：①该成年人国籍国法律；②该成年人先前习惯居所所在国法律；③该成年人财产所在国法律。《公约》第15条还指出，代理权行使的方式适用代理行为实施地国家的法律。

《公约》第22条规定，缔约国当局采取的保护措施在其他缔约国均应得到承认。该条还规定了可以拒绝承认的各种情况。