监护是指依法律规定对无行为能力人和限制行为能力人的人身和财产进行监督和保护。各国法律关于监护人、监护开始、监护内容、监护终止等规定均有不同。例如,关于未成年人监护的开始,瑞士的民法规定,不在亲权管理之下的所有未成年人均须交付监护;我国台湾地区的民法规定,未成年人无父母,或父母均不能行使、负担对未成年子女的权利、义务时,应设置监护人。
关于监护的法律适用,各国主要采用以下几种原则确定准据法:
1.适用被监护人属人法。监护制度为被监护人的利益所设,大多数国家从保护被监护人利益的方面考虑,主张适用被监护人属人法。经过修订的1989年《日本法例》第24条第1款规定:“监护,依被监护人本国法。”1975年《阿尔及利亚民法典》第15条规定:“对无行为能力人和失踪人的保护适用被保护人本国法。”1978年《奥地利联邦国际私法法规》第27条第1款规定:“监护与保佐的构成与终止的要件及效力,依被监护人属人法。”1998年《委内瑞拉国际私法》第26条规定:“监护及其他保护无行为能力人的制度,依无行为能力人住所地法。”
2.适用监护人属人法。一些国家规定监护义务的承担和履行适用监护人属人法。1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第37条规定,接受和履行监护的义务适用监护人本国法。匈牙利、捷克斯洛伐克、阿根廷等国也有类似规定。(www.xing528.com)
3.适用法院或监护机构的所在地法律。有的国家对监护的某些方面规定适用法院或监护机构所在地法律,有的国家则概括规定监护适用法院或监护机构所在地法律。第一种规定方式的例子如1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》分别于第28、29条规定未成年人监护的开始依未成年人本国法和未成年人监护的义务依监护人本国法的同时,又在第30条规定:“监护人与未成年人之间的法律关系,依监护审判机关或监护机关所在地法”。1995年《意大利国际私法制度改革法》第43条规定:“成年无能力人保护措施的要件和效力以及成年无能力人与其照管者的关系由无能力人的本国法支配,尽管如此,为保护无能力人或其财产,意大利法院可以采取意大利法律规定的临时或紧急措施。”第二种规定方式的例子如1972年《加蓬民法典》第39条规定:“监护和各种(对个人保护的)措施,以及因此产生的身份与能力问题,均依加蓬法。”1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第28条规定:“由列支敦士登法院指定的监护与托管及其效力,依列支敦士登法律。”
4.适用有利于被监护人的法律。一些国家以不同方式规定适用有利于被监护人的法律。1998年《突尼斯国际私法典》第50条规定:“监护由离婚准据法支配,或者由儿童的本国法或住所地法支配。法官应适用其中对儿童最有利的法律。”1979年《匈牙利国际私法》第48条第3项规定:“监护人和被监护人之间的法律关系适用作出监护命令的机关的本国法,如果被监护人居住在匈牙利,且匈牙利法律对被监护人比较有利,则应该适用匈牙利法律。”1939年《泰国国际私法》第32条第3款规定:“在泰国有住所或居所的外国籍未成年人,依其本国法设立监护组织和监督不能充分保护未成年人利益时,应依泰国法律设定监护。”
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