父母与非婚生子女的法律适用及优化建议

非婚生子女，指非婚姻关系受孕所生子女。从现实看，非婚生子女的法律地位在许多国家都不同程度地低于婚生子女。在国际私法方面，不少国家也专门规定父母与非婚生子女关系应适用的法律。另外，许多国家都设有“准正”和“认领”制度，旨在使非婚生子女取得婚生资格或婚生化。^[4]这方面也存在法律冲突，需要解决适用法律的问题。在此，也将它作为本节内容之一。

（一）父母与非婚生子女关系的法律适用

在各国的国际私法中，专门规定父母与非婚生子女关系的法律适用原则主要有以下几种：

1.适用母亲属人法。1980年《多哥家庭法典》第710条第1款规定：非婚生子女与父母的关系适用母亲本国法。作这种规定的还有塞内加尔等国。

2.分别适用父母各自属人法。1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第17条规定：“非婚生子女的母子关系适用母亲的本国法律；非婚生子女的父子关系适用父亲的本国法律。”希腊也有类似规定。

3.适用父母共同属人法。1966年《葡萄牙民法典》第59条第2项规定：“父母与非婚生子女的关系适用父母的共同本国法。没有共同本国法的，适用其共同习惯居所地法。如果父母的习惯居所不在同一国家的，适用子女的属人法。”

4.适用子女属人法。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第25条第2项规定：“子女非婚生的效力，依其属人法。”法国也有类似规定。1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第20条第2项规定：“父母与非婚生子女之间的法律关系依子女习惯居所地国家的法律。”

5.适用父母子女的共同属人法。1946年《希腊民法典》第19条规定：“非婚生子女和母亲的关系适用他们的最后共同本国法；如无共同国籍，适用子女出生时母亲的本国法。”1984年《秘鲁民法典》第2084条规定，婚姻外亲子关系的效力依父母和子女的共同住所地法，如果无共同住所，则适用对该子女有一定身份的父或母的住所地法。

（二）非婚生子女准正和认领的法律适用

非婚生子女的准正，主要是指因为父母事后结婚而使非婚生子女取得婚生子女资格的法律制度。非婚生子女的认领，是指生父或生母承认自己为非婚生子女之父或之母并将其领为自己子女的法律行为。许多国家都设有非婚生子女准正制度，其中有一些国家规定，只要父母结婚即发生准正的效力；有些国家则要求结婚之后还须经过认领，才产生准正的效力。但非婚生子女的认领多在非婚生子女无法准正时采用。它与准正制度一样，目的在于保护非婚生子女应有的合法权益。

对于非婚生子女的准正和认领，各国的法律规定不尽相同。国际私法有必要规定非婚生子女准正和认领的法律适用规则。(www.xing528.com)

1.非婚生子女准正的法律适用。各国关于非婚生子女准正的法律适用原则主要有以下几种：

（1）适用父母一方属人法。1946年《希腊民法典》第22条规定：“准婚生适用准婚生行为时父亲的本国法，如父亲在准婚生行为以前已经死亡，则适用父亲死亡时的本国法。”1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第16条规定：“非婚生子女的准正适用准正时父亲的本国法。依父亲本国法无法准正时，适用母亲的本国法或子女的本国法。”1995年《意大利国际私法制度改革法》第34条第2项规定，除婚姻之外的其他情况下的准正，依提出准正请求的父母一方本国法。

（2）适用父母共同属人法。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第22条规定：“非婚生子女因事后婚姻而准正的要件，依父母属人法。父母属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。”南斯拉夫也有类似规定。

（3）适用子女属人法。1984年《秘鲁民法典》第2086条第1款规定：“非婚生子女因事后婚姻而准正，依婚姻缔结地法。然而，如果该子女的住所地法要求取得其本人的同意，则该法亦应适用。”该条第3款又规定：“对准正提起异议之诉，适用子女的住所地法。”

（4）选择适用父母一方属人法或子女属人法。1995年《意大利国际私法制度改革法》第34条第1项规定：“因婚姻而准正，应受准正时的子女本国法或父母一方本国法支配。”1989年经修订的《日本法例》第19条第1款规定：“子女于准正要件事实完成，依父母一方或子女的本国法成立准正时，即取得婚生子女身份。”

（5）适用支配婚姻效力的法律。1967年《法国民法典国际私法法规》（第三草案）第2297条规定：“非婚生子女的准正，适用支配婚姻效力的法律。”德国、罗马尼亚、塞内加尔也有类似规定，他们均将属人法作为支配婚姻效力的法律。

2.认领非婚生子女的法律适用。各国关于认领非婚生子女的法律适用规则主要是以下几种：

（1）适用父母一方属人法。1939年《泰国国际私法》第31条规定：“对子女的认知，依认知时父之本国法；如父已死亡，依父死亡时本国法。”1995年《意大利国际私法制度改革法》第35条第2项规定：“父母一方认领非婚生子女的资格依其本国法支配。”

（2）适用子女属人法。1984年《秘鲁民法典》第2085条规定：“对子女的认领，依其住所地法。”1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第28条规定，非婚生子女的亲子关系的确定，由子女出生时的本国法支配，该法尤其适用于对子女的认领及其效力以及取消对子女的认领。

（3）选择适用父母一方属人法或子女属人法。1989年《日本法例》第18条规定，对子女的认领依认领时的认领人本国法或子女本国法，但适用认领人本国法时，如果认领时子女的本国法规定以子女或第三人的承诺或同意为认领要件，则应具备该要件。1995年《意大利国际私法制度改革法》第35条第1项规定：“认领非婚生子女的条件应由子女出生时的子女本国法支配，或在更为有利的情况下，由认领发生时的认领人本国法支配。”上述两国的规定，对父母一方属人法或子女属人法的选择适用，都附加了不同的限制条件。与此不同，1987年《瑞士联邦国际私法》第72条第1款规定：“对瑞士境内子女的认领，只要符合子女的习惯居所地法或本国法，或者符合父母一方的住所地法或本国法，认领即为有效。认领的日期具有决定性作用。”