确定子女是否婚生的准据法优化

婚生子女是指在父母有合法婚姻关系期间受孕、出生的子女。在具体规定上，各国法律有所不同。例如，日本法律规定，自婚姻成立之日起200天以后或者自婚姻解除或撤销之日起300天以内出生的子女为婚生子女；比利时法律规定，子女于父母结婚125天以后出生而父亲在结婚前已知母亲怀孕的，该子女为婚生子女；英国普通法则规定，子女在父母有合法婚姻关系期间出生的，不论其是否系婚前受孕，均为合法婚生子女，如其为婚姻关系存续期间受孕的，则不管其出生前婚姻关系是否已经解除，该子女均属合法婚生子女。

对于子女是否婚生的确定，各国主要采用以下几种法律适用原则：

（一）适用父母属人法

1.适用父或母一方属人法。1946年《希腊民法典》第17条规定：“子女婚生的确定适用子女出生时其母之夫的本国法；子女如系婚姻解除后出生，婚生的确定适用婚姻解除时其母之夫的本国法。”《法国民法典》第311条第14项规定，子女是否婚生由子女出生时生母属人法决定。

2.适用父母共同属人法。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21条规定：“子女婚生的要件及因此而生的争议，依该子女出生时配偶双方的属人法，如子女出生前婚姻已经解除，依解除时配偶双方的属人法。”

3.分别适用父母各自属人法。1982年《前南斯拉夫国际冲突法》第41条规定，对父亲身份或母亲身份的确定，应依将确定其是否具有父亲身份或母亲身份的人在子女出生时的本国法。

（二）适用子女属人法

1995年《意大利国际私法制度改革法》第33条第1项规定：“子女的身份应由子女出生时的本国法决定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第68条规定，亲子关系的确立，包括司法认定和对亲子关系的存在提出异议，适用子女的习惯居所地法。

（三）适用父母子女共同属人法(www.xing528.com)

1984年《秘鲁民法典》第2084条规定：“对婚姻外亲子关系的确认及其效力和拒绝承认，依父母和子女的共同住所地法。如果没有共同住所地，则适用对该子女有一定身份的父或母的住所地法。”1987年《瑞士联邦国际私法》第68条在规定亲子关系的确立适用子女习惯居所地法的同时，又指出父母与子女具有共同国籍的，则适用他们的共同本国法。

（四）适用有利于子女婚生的法律

一些国家的法律适用规则体现了不同程度的有利于子女婚生的倾向。1991年《加拿大魁北克民法典》第3091条规定：亲子关系的成立，适用子女住所地法、子女本国法、子女出生时父母一方住所地法、子女出生时父母一方本国法中最有利于子女的法律。与此不同，1980年《多哥家庭法典》只是在准据法是否可变方面规定适用有利于子女的法律，其第710条规定：“子女与所谓的父母具有不同国籍的，适用子女本国法；在确认亲子关系时，如子女的国籍发生改变，则适用最有利于子女的法律。”有的国家只是把适用有利于子女婚生的法律作为父母双方没有共同属人法时的一种解决办法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21条在规定子女婚生的要件适用配偶双方属人法的同时，又指明配偶双方的属人法不同时，依其中更有利于子女为婚生的法律。

（五）适用与父母子女有最密切联系的国家或地区的法律

1971年美国《第二次冲突法重述》第287条第1项指出：子女是否婚生，可适用与子女和父母有最密切联系的州的法律。1987年《瑞士联邦国际私法》第68条第2款规定：确定亲子关系的案件如果与子女或双亲的本国有更为密切的联系，也可以适用该国的法律。

（六）适用支配婚姻效力的法律

1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第15条规定：“子女是否婚生，适用子女出生时调整其父母婚姻效力的法律。”作类似规定的还有罗马尼亚、德国等国家。这些国家（包括土耳其）规定婚姻效力适用的法律，基本上都是属人法。因此，他们对子女是否婚生的法律适用规定，与前述一些国家关于子女婚生依父母属人法的规定，其区别只是形式上的，本质上并无不同。