中国的涉外离婚规定及其优化方案

（一）《民法通则》及相关文件的规定

1.《民法通则》的规定。《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。可见，同第147条前半部分仅规定中国公民和外国人结婚的法律适用相对应，它仅规定了中国公民和外国人离婚的法律适用，而没有覆盖其他情况下的涉外离婚，这显然是个欠缺。作为必要补充，《民通意见》第188条指出：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”根据该规定，我国法院对其受理的涉外离婚案件，即使离婚的双方不是分别为中国公民和外国人，也适用受理案件的所在地——中国的法律。

2.相关文件的规定。

（1）1983年民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。”而我国的婚姻法律制度是允许自愿离婚的夫妻双方到婚姻登记机关申请办理离婚登记的。对此，1983年民政部作出的《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》第4条作出解释：“ 《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》中，关于中国公民同外国人在华要求离婚的规定，是根据有的国家不经法院判决离婚无效的情况做出的，不论双方自愿离婚还是一方要求离婚的，都由我人民法院处理。这一规定是经最高人民法院同意的，应按规定执行。”显然，上述规定对于在我国获准的涉外离婚来说，可以减少因为一些国家认为其存在离婚形式方面的障碍而不承认离婚有效的可能。

（2）1983年民政部《关于华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》第1条指出：“华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间结婚、双方自愿离婚和复婚，凡要求在国内（内地）办理的，男女双方须共同到国内（内地）一方户口所在地的县级以上人民政府婚姻登记机关申请登记。”第4条规定：“男女双方自愿离婚并已对子女抚养和财产作了妥善处理的，须共同到婚姻登记机关申请离婚登记。一方要求离婚或一方不能到婚姻登记机关申请离婚的，可由有关部门进行调解或直接向国内（内地）一方户口所在地的人民法院提出离婚诉讼。”

（3）1998年民政部发布的《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》第3条规定：“大陆居民与台湾居民在大陆结婚登记、离婚登记、复婚登记，应当双方共同到大陆一方户籍所在地的省（自治区、直辖市）民政厅（局）指定的地级以上地方人民政府民政部门的婚姻登记管理机关申请。”第9条规定：“离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理等协议事项。”第10条规定：“申请离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予登记：①婚姻关系不是在大陆依法缔结的；②一方要求离婚的；③双方要求离婚但对子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理等事项未达成协议的；④一方或双方为无民事行为能力或限制民事行为能力的。”(www.xing528.com)

（4）1997年民政部与外交部联合发布的《出国人员婚姻登记管理办法》第11条规定：“一方为出国人员，一方在国内，双方自愿离婚，并对子女抚养、财产处理达成协议的，双方须共同到国内一方户籍所在地或出国人员出国前的户籍所在地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，并须提供下列证件和证明……当事人双方有争议的，可以向国内一方住所地人民法院起诉。”第12条规定：“双方均为出国人员，且在我驻外使、领馆办理的结婚登记，自愿离婚，并对子女抚养、财产处理达成协议的，双方须共同到原结婚登记的我驻外使、领馆申请离婚登记。居住国不承认外国使、领馆办理的离婚登记并允许当事人在该国离婚的，可以在居住国办理离婚或回国办理离婚。双方有争议的，可以向出国前一方住所地人民法院提起诉讼。”

（二）《涉外民事关系法律适用法》的规定

《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”该规定首先指明当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律，表明其有限制地引入当事人意思自治原则。意思自治原则在离婚的法律适用方面本不多见，但当事人双方协议离婚，他和她因之可以协议选择适用的法律，这在逻辑上也“顺理成章”。从第26条规定当事人可选择法律的范围以及当事人未选择法律时应该适用的法律看，属人法的适用仍是“主旋律”。这与《民法通则》第147条对离婚只规定适用法院地法律显然不同。当然，《民法通则》第147条并未区分协议离婚与诉讼离婚。

《涉外民事关系法律适用法》第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”这与《民法通则》第147条规定离婚适用的法律相同。

上述两条规定，与《民法通则》第147条关于离婚法律适用的规定显然有所不同。按照《涉外民事关系法律适用法》第51条的规定，《民法通则》第147条与《涉外民事关系法律适用法》规定不一致的，则适用《涉外民事关系法律适用法》。