涉外离婚的法律适用及准据法原则解析

关于涉外离婚的法律适用，各国主要按照以下原则确定准据法：

1.适用法院地法。这种做法最早由萨维尼倡导，现为许多国家所采用。支持者的主要理由是认为离婚的法律制度具有强制性，婚姻关系的解除会影响离婚地的公序良俗和社会秩序，因而应适用受理离婚案件的法院所在地法律。反对者则认为，如果各国普遍适用法院地法，就会助长“挑选法院”之风。

2.适用当事人属人法。比较多的欧洲国家都是以当事人属人法为离婚准据法。支持这种做法的理由主要是离婚涉及人的身份关系，故应受属人法支配，就如同婚姻关系的缔结应依属人法一样。由于法院适用当事人属人法时有可能是适用外国的法律，因此，如发生依属人法判决允许离婚或判决不允许离婚将违反法院地公共秩序的情况，则属人法就不太可能再为法院适用。

适用当事人属人法有可能发生夫妻双方在离婚时没有共同属人法的情况，即双方没有共同国籍或共同住所（包括习惯居所）。对此，各有关国家分别采用以下不同处理方法：①适用丈夫的属人法。希腊、埃及等少数国家采用这种做法。它显然违背了现代社会的男女平等原则。②适用原告的属人法。瑞士、比利时采用这种做法。它虽然不像依丈夫属人法那样有违男女平等的原则，但又造成了另外的不平等，即未平等对待原告和被告各自的属人法。③适用当事人双方的最后共同属人法。就是说，夫妻双方虽然离婚时没有共同国籍或共同住所，但只要婚姻存续期间曾有过共同国籍或共同住所，就可适用其最后的共同本国法或共同住所地法。例如，1998年《突尼斯国际私法典》第49条规定：“离婚和分居由提出诉讼时有效的双方共同本国法支配；双方没有共同国籍的，由他们的最后共同住所地法支配……”④同时适用夫妻双方的属人法。即只有依夫妻双方的属人法都认为符合离婚条件时才准予离婚。这种做法显然增加了离婚的难度，不符合当今社会的发展趋向。泰国、南斯拉夫等国采用这种做法。⑤适用法院地法。采用这种做法的国家较多，如土耳其、突尼斯、匈牙利、波兰、多哥等国。(www.xing528.com)

3.重叠适用当事人属人法和法院地法。这种做法要求依当事人属人法和法院地法均认为可以离婚，才能允许当事人解除婚姻关系。例如，1900年《德国联邦民法施行法》第17条规定：离婚依起诉时夫之本国法；外国法与德国法均许离婚时，得依外国法为离婚或别居宣告。旧的《瑞士冲突法》要求离婚应同时适用法院地法和当事人属人法。1979年《匈牙利国际私法》第40条第1款规定离婚的要件依起诉时夫妻共同属人法；其第41条第2、3款又分别规定，即使依外国法存在完全充分的离婚理由，也要审查夫妻关系是否无可挽回地完全破裂；离婚不能以有过失为根据。这种规定方式，也属于当事人属人法和法院地法的重叠适用。

离婚重叠适用当事人属人法和法院地法，一方面可以减少“跛脚婚姻”的产生，但另一方面又给当事人离婚带来更多的困难。

4.适用有利于离婚的法律。该做法并不是说冲突规范直接规定“适用有利于离婚的法律”，实际上主要是指这样一种情况：一些国家首先规定离婚适用的法律，然后指出依该法律不能离婚的，则适用法院地法或其他法律。这样的规定，显然有利于当事人解除婚姻关系。1987年《瑞士联邦国际私法》第61条规定，离婚双方有共同外国国籍且其中一方居住在瑞士的，离婚和别居适用他们的共同本国法；如应适用的外国法不允许离婚，或对离婚作出非常严格规定的，只要夫妻一方具有瑞士国籍或在瑞士居住满2年以上，可以依瑞士法律处理离婚问题。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第20条规定：离婚的要件和效力依离婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。如依该法婚姻不能根据所举事实而解除，或不具备第18条规定的任何连结因素，则适用离婚时原告的属人法。1979年《匈牙利国际私法》的规定最为明确直接，其第41条第1项指出：如依外国法不能离婚或认为离婚要件不具备，而依匈牙利法律认为具备的可以离婚。