失踪宣告和死亡宣告的管辖权及法律规定

宣告失踪和宣告死亡涉及自然人权利能力的存在与否，意义重大。因而，对于失踪和死亡宣告的管辖权和法律适用的解决，也是国际私法所面临的重要问题之一。

（一）失踪宣告和死亡宣告的法律冲突

宣告失踪（declaration of absence）是指一个自然人下落不明达到一定的法定期限时，经与该自然人有利害关系的人的申请，由一个国家的有关部门宣告其失踪，从而在法律上解除或确立与其有关的法律关系。宣告死亡（declaration of death）又称推定死亡，与宣告失踪的目的一样，只是一般情况下需等待更长的法定时间。在宣告失踪与死亡方面，各国的法律冲突主要体现在以下几方面：

1.有的国家同时存在宣告失踪和宣告死亡制度，如苏联、中国；有些国家则只有宣告失踪而无宣告死亡，如法国和日本；民主德国只存在死亡宣告，不存在失踪宣告。

2.失踪宣告和死亡宣告的时间各异。法国规定，自然人离开其住所下落不明满4年即可宣告失踪；日本规定必须满7年；苏联规定满1年可宣告失踪，满3年可宣告死亡；民主德国规定宣告死亡必须满5年；我国《民法通则》规定：当事人下落不明满2年可宣告失踪，满4年可宣告死亡；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年即可宣告死亡。

3.失踪宣告和死亡宣告发生法律效力的日期不同。有的主张从宣告之日或宣告确定之日发生效力；有的主张从最后消息日发生效力；有的主张从宣告所认定的死亡之日起发生效力；还有的主张以法律规定的从失踪期间届满之日起便发生效力。

4.失踪宣告和死亡宣告的实际法律后果不同。有的国家，如苏联，在宣告失踪的情况下，法院为失踪人的财产设立监护，只有在宣告死亡时才转移财产所有权；而另一些国家，在宣告失踪的情况下，失踪人的财产由其继承人假占有，一旦宣告死亡，才完全按继承处理。我国《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”如果失踪人被宣告死亡，则与他有关的法律关系即行解除，失踪人的财产按继承处理。

（二）失踪宣告和死亡宣告的管辖权

何国法院对涉外失踪和死亡宣告案件有管辖权，基本上有以下三种主张：

1.主张由失踪人国籍国法院管辖。其理由是个人权利能力的开始和终止，只能由他的国籍国法律来决定。但同时也应注意，如果该人已远离其国，并在外国设立了住所且发生了诸多法律关系，而该外国竟无权宣告，则会造成上述法律关系处于不确定状态的后果。

2.主张由失踪人住所地国法院管辖。此乃失踪人住所地国公共秩序和利益的需要。其缺点是，若此时该失踪人仍生存于其国籍国或第三国，也会给这些国家带来不便。因此，便出现了第三种混合做法。(www.xing528.com)

3.失踪和死亡宣告的管辖权，原则上由本国法院管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所地国或其居所地国管辖。实践中许多国家采用了这种做法。例如，1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第43条规定，捷克斯洛伐克公民的死亡宣告为捷克斯洛伐克法院的专属管辖权，但对已长期居住在捷克斯洛伐克境内并且适用法律的后果及于捷克斯洛伐克境内的有财产的外国人，捷克斯洛伐克法院也可行使管辖权。1989年《瑞士联邦国际私法》第42条规定：“在外国作出的失踪或死亡宣告，如果是在失踪人最后为人所知的住所地国家或其本国作出的，在瑞士予以承认。”^[6]《希腊民法典》第6条第2款、2007年实施的《日本法律适用通则法》第6条、1939年《德国关于失踪、死亡宣告及确定死亡时间法》第12条、1946年《希腊民法典》第6条等，也作了类似规定。

此外，第二次世界大战后，为妥善处理由于战乱失踪人的死亡宣告问题，在联合国的参与下，1950年通过了《关于失踪人死亡宣告的公约》。该公约对管辖权的规定是，凡失踪人的最后住所或居所地、本国财产所在地、死亡地，以及一定的亲属申请人的住所或居所地，都可以行使这些人的死亡宣告管辖权。而且一经宣告，则有关死亡及死亡日期等，各缔约国均应承认。^[7]

（三）失踪宣告和死亡宣告的法律适用

有关失踪宣告和死亡宣告的法律适用，一般情况下，依失踪人的属人法，但考虑到失踪人国籍、住所、财产情况的不同，各国的具体做法又有所不同：

1.依失踪人的本国法。如《希腊民法典》第6条规定：“失踪适用失踪人的本国法。”1979年《奥地利联邦国际私法法规》第14条也规定：“死亡宣告及死亡证明程序的要件、效力和撤销，依失踪人最后为人所知的属人法。”2004年《比利时国际私法典》第41条规定：“失踪适用自然人失踪时的本国法。”

2.依失踪人的住所地法。如《秘鲁民法典》第2069条规定，失踪宣告，依失踪人最后住所地法，失踪宣告对失踪财产的后果亦依该法。1989年《瑞士联邦国际私法》第41条第1款在肯定失踪人最后住所地的瑞士法院有管辖权的同时，在该条第3款进一步规定，失踪宣告的条件及效果，适用瑞士法律，即失踪人的住所地法。1950年联合国《关于失踪人死亡宣告的公约》也采用了这种做法。

3.原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法。1979年《匈牙利国际私法》第16条规定，失踪人的最后属人法为宣告死亡、证明死亡和失踪的准据法。如果匈牙利法院为国内的法律利益宣告外国人死亡、失踪或决定该人死亡的证明，应适用匈牙利法。^[8]1986年《德国民法施行法》第9条也作了类似规定。

4.原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产及应依内国法的法律关系时，适用内国法。如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第10条规定：“失踪和死亡宣告适用当事人的本国法律。如果被宣告失踪和死亡的当事人在土耳其拥有财产，其配偶或其中一位继承人具有土耳其国籍的，可以适用土耳其法律。”

一般来说，凡是由内国法院宣告外国人死亡或失踪，必是因为该外国人的死亡或失踪与内国有关系；或者因为该外国人的生存或死亡影响着发生在内国的法律关系；或者因为该外国人的财产在内国。宣告失踪或死亡的目的，就是要使“宣告”发生法律效力。因此，只有法律关系发生在内国，并有财产在内国，内国法院行使管辖权才有实际意义，在此情况下，该宣告当然适用宣告国即法院地法。总之，失踪和死亡宣告的管辖权和法律适用问题是密不可分的。一般情况下，如果失踪人是内国人，则由内国法院管辖，适用内国的法律；如果失踪人是外国人或无国籍人，一般主张如果该失踪人在内国有住所、惯常居所或在内国有财产，内国法院有权管辖并适用内国的法律。