公共秩序适用标准的优化方案

对于何为违反公共秩序，即如何判断公共秩序保留的适用标准，学界提出了两种不同的主张：

（一）主观说

主观说认为，法院依本国冲突规范本应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调外国法本身的有害性，而不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。例如，1978年《意大利民法典》第31条规定：“在任何情况下，外国的法律和法规、一个组织或法人的章程和规定，以及私人间的约定和协议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。”

（二）客观说

客观说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案与外国法的联系和适用外国法的结果是否违反法院地国的公共秩序。具体而言，客观说又分为两种：(www.xing528.com)

1.联系说。该说认为，外国法是否应被排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还需看个案与法院地国的联系如何。倘若个案与法院地国有实质的联系（substantial contact），则应排除该外国法的适用；倘若该个案与法院地国无实质联系，则不应排除该外国法的适用。

2.结果说。此种学说认为，在援用公共秩序保留时，应区分外国法内容违反法院地国的公共秩序，还是外国法适用的结果违背了法院地国的公共秩序。倘若仅仅是内容上的违背，并不一定妨碍该外国法的适用。只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。

相较而言，主观说在适用上比较方便，但因外国法本身的内容违反法院地国公共秩序的情况较为少见，各国法院鲜有采用此种学说。客观说，尤其是其中的结果说，重视个案的实际情况，区分外国法的内容抑或外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，因此得到了大多数国家的采纳。