公共秩序的起源与立法模式

（一）公共秩序保留的起源

公共秩序保留的起源，可追溯至意大利法则区别说时期。巴托鲁斯提出，法则分为人法与物法两类，物法只具有域内效力，人法还具有域外效力。但人法中那些“令人生厌的法则”（如长子继承财产）并不具有域外效力，即意大利城邦国家可以彼此将对方法律中的某些规定认定为“令人生厌的法则”而排除其在域内的适用。此为公共秩序观念的雏形。到了17世纪，胡伯在国家主权观念上提出了国际礼让说和著名的“胡伯三原则”。在第三项原则中，胡伯认为，每一国家的法律只在其本国领域内实施，根据礼让，其他国家可以让它在自己国家境内保持效力，只要这样做不至损害自己国家的主权权力及臣民的利益。胡伯的主张也包含了公共秩序保留的思想。在近代，大陆法系学者萨维尼、孟西尼及英美法系学者戴西、斯托雷等都曾对公共秩序保留进行研究并作了进一步的阐释，从而使国际私法上的公共秩序保留理论日臻完善。

（二）公共秩序保留的立法模式

综观各国关于公共秩序保留的立法，主要分为以下三种立法模式：(www.xing528.com)

1.间接限制外国法适用的立法模式。此种模式只采用公共秩序的积极功能，即在有关的法律中，明确规定该国内立法是强制地直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有排除外国法适用的效力。在采取此种立法模式时，有关规定往往是以一种单边冲突规范的形式出现的。例如，1804年《法国民法典》第6条关于“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定，就是率先采取这种模式的。

2.直接限制外国法适用的立法模式。此种模式只采用公共秩序的消极功能，即在本国冲突规范中明确规定，凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触的，则不予采用。此种方式具有较大的灵活性，在适用时给法官留下了更大的自由裁量空间，因此得到了多数国家的广泛接受。

3.合并限制外国法适用的立法模式。此种立法模式同时采用了公共秩序的积极功能和消极功能，即在国内立法中，既有关于某些法律具有直接适用性的强制性规定，又有赋予法官在出现立法不能预见的情况下援用公共秩序条款来排除外国法适用的自由裁量权的弹性立法规定。此种合并限制外国法适用的立法模式更为完善，更有利于保障内国法的基本原则得以实现。