公共秩序的概念与作用

公共秩序保留（Reservation of Public Order），在英美法系国家中称为“公共政策”（Public Policy），在大陆法系国家一般称为公共秩序（Public Order）、保留条款或排除条款（Vorbehaltsklausel 或Ausschie Bunqsklausel）^[17]或者公序良俗。^[18]具体而言，公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。

对于公共秩序的概念，各国学者存在着不同的看法。综合而言，公共秩序包含以下四重含义：①在依法院地国或国际公约中的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用；②依据冲突规范应当适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，因为该外国法违反国际社会公共秩序而不予适用；③法院地国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民商事关系的绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法；④法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认与执行。^[19](www.xing528.com)

尽管对公共秩序保留认识不同，但国际私法学界普遍认为，公共秩序保留是一种富有弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某些危险性，从而起到排除外国法适用的作用。具体而言，公共秩序保留具有两方面的作用：①消极的否定作用。当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，公共秩序保留制度可以起到排除外国法适用的否定或防范作用。有学者称之为“直接的公共秩序”。②积极的肯定作用。对于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则的特定的涉外民商事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定，从而具有排除外国法而直接适用内国法的肯定作用。也有学者称此种公共秩序为“间接的公共秩序”。