对于外国法的内容,如果法院无法查明,当事人也不能举证证明,在这种情况下,各国所采取的解决办法在立法上主要有四种:
1.以法院地法取代应该适用的外国法。即在外国法无法查明的情况下,以法院地法取代该外国法适用于涉外民商事关系。这种主张的理由与解释有许多种,如有的认为这种做法是基于外国法的内容与法院地法的内容相同的推定;有的则认为,当事人无法证明外国法的内容时,就放弃了适用该外国法的权利,而对适用法院地法表示了默认;有的认为,法院依其冲突规范适用外国法,是以该外国法的内容能够得到确认为条件的,如果这一条件不能满足,就只能适用法官最熟悉的法院地法。
这种做法在实践中为大多数国家所采用,并在立法上有所体现。在具体做法上,有直接适用内国法与类推适用内国法的区别。直接规定适用内国法的国家比较多。例如,1966年《波兰国际私法》第7条规定:“无法认定外国法的内容或外国法的系属时,适用波兰法。”1987年《瑞士联邦国际私法》第16条第2款规定:“外国法内容无法查明的,则适用瑞士法律。”采用类推适用内国法的主要是英美国家,1972年《英国民事证据法》第4条第2款规定:“……如果当事人提不出证据,或法院认为证据不足,则法院可用推定的方法适用类似的英国法。”美国法院对不能证明其内容的外国法,也是以推定适用类似的法院地法作为替代的,但被替代的外国法仅限于普通法系国家的法律,如英国、澳大利亚和加拿大等国的法律。[14]
2.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。如德国在某些情况下就采取此种方法。在外国法查明失败时,德国联邦法院往往也是适用法院地法作为替代法律,但在案件明显与德国缺乏实质联系的情况下,适用法院地法作为替代法律显然违背冲突法上的公平正义,因此德国法院此时一般适用与本应适用的外国法相似的法律进行裁判。例如,在某一案件中,法院需查明《厄瓜多尔民法典》,但由于1914~1918年战争后不久,无法得到该法典。但是,法院知道该法典是以《智利民法典》为基础的,于是法院得出结论,认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法(德国法)似乎更接近于正确的解决方法。[15](https://www.xing528.com)
3.适用一般法理。这种主张认为,外国法无法查明或欠缺规定时,应依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多从此主张。日本大阪法院于昭和39年(1964年)3月17日关于认领的判决中指出:认领者的本国法——朝鲜民主主义人民共和国的法律不明时,可依法理,适用相近社会的韩国法律。昭和41年(1966年)1月13日关于亲子关系不存在的确认也明确指出:母之夫的本国法朝鲜法不明,依法理裁判。[16]
4.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。法院在查不到外国法内容时,直接驳回当事人的诉讼请求或抗辩。这种主张的理由是:内国冲突规范指定适用外国法,意味着该外国法不能用其他法律来替代。此外,外国法的内容无法查明,如同当事人不能证明其请求或答辩的事实根据,或法院未能找到支持或否定当事人请求或答辩的法律根据,因此应予以驳回。这种驳回的做法只是在个别国家的个别案件中有所体现,并没有被规定在规则中,所以它不是一种普遍做法。
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