外国法的查明方法与适用原则

在外国法查明方法的设计方面，两大法系国家在基本原则上虽然呈现出明显的差异，但在具体实践中均采比较灵活的做法。总起来看，以德国为典型代表的大陆法系国家认为外国法在内国诉讼程序中属于法律，法官有义务依职权查明应当适用的外国法；以英国为典型代表的英美法系国家则将外国法视为事实，认为查明外国法的责任原则上应当由当事人承担。在同一法系内部，不同国家关于外国法查明与适用的理论和实践亦不完全相同。

1.把外国法看做事实，由当事人主张和证明。英国长期将外国法作为事实，英国学者芬提曼认为，涉外民事诉讼中处理外国法的首要原则即是外国法是事实而非法律。按照该原则，希望适用外国法的当事人应以与提出事实同样的方式请求适用外国法，否则英国法官会将一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹英国国内案件审理。外国法查明途径方面，专家证人是英国法院运用最为广泛的查明外国法的途径。依据《英国民事证据法》第4条规定，任何由于其职业而获得外国法实际知识的人，均有资格成为专家证人。外国法适用方面，尽管英国不允许法官主动查明外国法的内容，但是1920年《英国司法实施法》赋予法官裁决外国法问题的权力，即外国法内容的真实性和完整性由法官而非陪审团决定，这一点与法德两国的做法类似。另外，英国法官根据当事人提交的证据查明外国法内容后，应将自己假定为该外国的法官解释和适用该外国法律，即著名的“外国法院理论”（foreign court theory）。

美国法承袭英国普通法，原则上将外国法视为需由当事人提出和证明的事实问题。与英国不同的是，如果当事人未主张适用外国法，美国法官虽然没有义务，但是可以依职权查明并适用外国法进行裁判。1966年《美国联邦民事诉讼规则》第44.1条首次明确规定了法官在查明外国法上的责任。它规定法院在确定外国法时，可以不受限制，“考虑任何相关资料或渊源……不论是否由当事人提出”。这赋予法官相当大的自主权，法官依此可以主动查明外国法，而无须依赖当事人。美国联邦法院和多数州法院的司法实践表明，虽然美国法官可以依职权查明外国法，但外国法查明的责任仍然主要由当事人承担。外国法查明途径方面，与英国相比，美国法的规定更为灵活。《美国联邦民事诉讼规则》第44.1条规定，法庭可不受证据规则的约束参考任何资料来确定外国法的内容。外国法可以通过专家证言，也可以通过外国政府机构签发的证明书或官方陈述来查明。美国法院还有权直接参考外国法律、判例和学术著作。外国法适用方面，与英国不同，美国法官不受当事人提交的证据材料的约束。在大部分州法院，法官可对关于外国法的证据自由评估并做出自己的判断。

2.把外国法看做法律，由法官依职权查明。依据“法官知法”（iura novit curia）的古老法律格言，德国法官不仅有义务依职权适用德国冲突规范，而且有义务依职权查明应当适用的外国法，这一传统至今没有改变。依据2005年《德国民事诉讼法典》第293条，德国法院在查明外国法时不受当事人提供的信息的限制，法院有权依靠其他资源和发布必要的命令，即德国法官可以自由选择查明外国法的途径。当事人对于法官不知之法律，也有举证之责；但法院对其不知之法律，亦得依其职权，以其他方式查明。司法实践中德国法官一般通过委任专家查明外国法。法院也可以命令当事人提供或者依靠国际公约、外交途径查明外国法。当然德国法官也有权直接查找和参考外国法律、判例和学术著作。对于查明的外国法内容，德国法官可以自由裁量决定其真实性。按照德国学界主流观点和德国法院的司法实践，德国法院有义务真正地适用外国法，即和该外国法所属国法院一样地适用该外国法。(www.xing528.com)

3.把外国法看做事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。按照法国最高法院在1997年Driss Abbou案和1999年Mme Elkhbizi案中阐述的观点，法国法官在外国法内容查明方面，承担有限制的依职权查明和适用外国法的责任。具体说来，当案件涉及公民不可处分的权利或涉及国际公约中的冲突规范时，法官有义务适用外国法，进而有义务查明该法的内容。如果相关的冲突规范未规定在国际公约中而且案件亦不涉及不可处分权利时，只有当事人主张适用外国法，法国法官才会适用外国法，在这种情况下，当事人承担证明外国法内容的责任。同德国一样，法国法官可自由选择查明外国法的途径。法官和当事人也可以直接参考外国法律、判例和学术著作来查明外国法的内容。对于当事人提交的各种证据和信息的价值和真实性，法国法官有权进行评估。

4.把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。由于外国法介于真正的内国法与纯粹的事实之间，因而对其内容的查明在程序上应既不同于查明内国法也不同于查明纯粹事实，原则上应由法官依职权确定其内容。在法官要求时，当事人也有证明的义务。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定：“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法中有：有关的人的参加、联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”