外国法内容确定问题及其产生原因

外国法内容的确定，又称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。这是法院按照冲突规范适用外国法时首先面对的问题，只有确定了应适用的外国法的内容，才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系，才能最终确定当事人的权利义务。因此，将外国法内容的确定问题作为国际私法上一个独立的问题进行研究很有必要。

这一问题的产生主要基于两方面原因：

1.虽然“法官谙熟法律”是一句古老的格言，但事实上由于世界各国的法律千差万别，浩如烟海，并经常发生变化，因此任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此，当一国法官在审理涉外民商事案件需要适用外国法时，就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定的存在并了解其内容。(www.xing528.com)

2.很多国家的诉讼法在不同程度上都要求把法律与事实分开，对适用法律与证明事实分别采用不同的程序。按照这种观点，法律和事实是相互对立的，法院或法官应该知道法律，法律只能由法院或法官提出，至于事实则应由当事人举证，法院只根据当事人所证明的事实加以认定并适用法律来作出判决。因此，在依冲突规范应适用某一外国法时，就提出这样一个问题，即究竟把该外国法视为法律还是视为事实呢，这是外国法内容的确定问题产生的另一个原因。

如果把外国法视为法律，那么就应当用确定本国法内容的程序来查明其内容，即不需当事人举证，而由法官依职权主动查明，因为法官应该知道法律。但反之，如果把外国法视为事实，则应当用确定事实的程序确定其内容，即当事人必须负举证责任。可见，外国法内容的确定问题实质上就是，根据冲突规范应该适用的外国法，其内容是由法官负责提出，还是由当事人负责提出的问题。传统的分析似乎是非此即彼，但当代许多国家的做法趋于灵活，两者结合的二元制结构日趋明显。