四、反致的立法与实践

（一）反致的各国立法与实践

各国在反致问题上的立法与实践存在分歧。一些国家明确拒绝反致制度，例如，1964年《希腊民法典》第32条规定：“在应适用的外国法中，不包括该外国的国际私法规则。”实践中，荷兰、意大利、比利时和卢森堡等国家也都不接受任何形式的反致。

最早在立法中规定反致制度的是1896年《德国民法施行法》，该法第27条规定：“关于行为能力、婚姻、夫妻财产制、离婚及继承，依德国国际私法原应适用某一外国法，如依该外国法应适用德国法时，即依德国法决定。”1986年修改后的《德国民法施行法》第4条沿袭了前法的规定。奥地利、法国、英国以及波兰等国接受了包括狭义的反致、转致和间接反致在内的反致制度。也有一些国家部分接受了反致制度，即只接受狭义的反致，拒绝转致和间接反致，如俄罗斯、匈牙利以及日本等国。

从当前世界国际私法的立法趋势来看，关于反致的争议已经不再是要不要采用反致制度，而是在哪些领域采用反致，以及应当在反致的适用上给予哪些限制。基于适用反致存在的一些理论上和实践上的困难，各国在实际采用反致时，其适用通常限于传统的身份能力、婚姻家庭和继承领域，而在合同、侵权等领域一般不采用。在现代冲突法体系中，反致发展和作用的空间也不断受到限制。这是因为，在现代冲突法体系中的灵活性冲突规则，如意思自治原则、最密切联系原则的产生、发展与普及，已使得反致的重要性降低。而在国际私法统一化运动中各国相互协调性的增强，也弱化了反致技巧的作用。^[11]例如，以住所地代替国籍作为连结点、“惯常居所地”概念的引入缓和了本国法主义与住所地法主义的严格分歧，反致技巧的重要性也随之减少。

（二）我国在反致问题上的理论与实践(www.xing528.com)

我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”第一次在立法中明确了对反致的态度，即我国不承认反致制度。此外，《民通意见》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这一规定虽然表明了在司法实践中我国法院不采用反致与转致的态度，但却绕开了反致这个概念，而《涉外民事关系法律适用法》第9条在法律规则上直接否定了反致在中国内地的应用。

我国香港、澳门以及台湾地区则是接受反致的。香港特区法院在包括遗嘱的形式有效性和实质有效性以及无遗嘱继承、父母婚后使非婚生子女取得婚生地位、婚姻形式上的有效性和能力问题等有限的问题上接受反致与转致，除此之外的其他领域则一般不接受反致制度。^[12]澳门特区关于反致的规定是以实体法指定或实质指定为一般原则，同时又设置例外，在人的身份状况、能力、亲属关系及继承领域接受反致和转致。^[13]我国台湾地区“涉外民事法律关系适用法”亦在一定条件下承认反致制度。

随着当代国际私法的实体化、统一化以及日趋灵活化的发展进程加剧，建立在过去两大法系在属人法上的国籍原则与住所地原则的严格对立和僵硬、刻板的冲突规范基础上的反致制度，其赖以存在的基础日益丧失；与此同时，由于反致过于复杂、深奥，且存在着诸多例外情形，对审理案件的法官而言过于苛刻，因此考虑到我国的具体国情，采用反致制度弊多利少，采用不予承认的态度是可以理解的。尤为重要的是我国《涉外民事关系法律适用法》关于属人法的连结点均使用“经常居所地”，即用“经常居所地法”这个系属替代了传统的“国籍国法”和“住所地法”，使反致制度存在的价值和意义大大降低。