关于反致的理论争议及优化方案

对于反致问题，理论上一直存在着赞成与反对两种对立的观点。

1.赞成反致的理由主要有：①采用反致可在一定程度上达到判决结果的一致。即对于同一涉外民事案件，不论在哪个国家起诉，因适用的法律相同，可得到相同的判决。而实现判决的一致，正是国际私法追求的目标之一。②采用反致可以保证外国法律的完整性。一国的冲突规范与实体规范，都是一国法律的组成部分，它们连为一体不可分割，所以，依一国冲突规范指引应适用某一外国法时，当然应是该外国的一切法律。③采用反致无损于法院地国的主权，并可扩大内国法的适用。因为除转致以外，反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用。此外，法院这样做也是为了维护自己国家法律的完整性，因为法官是依照自己冲突规范的指示而行事的，所以不存在放弃自己国家司法主权的问题。

赞成反致制度的学者主要有英国的戴西（Dicey）和韦斯特勒克（Westlake），美国的格里斯沃特（Griswold），法国的魏思，德国的巴尔、斯泰尔（Schnell）和拉伯尔，意大利的菲洛（Fiore），比利时的波拉特（Poullet）以及我国著名国际私法学家韩德培教授等。

2.反对反致的理由主要有：①反致与法院地国冲突法的目的是相抵触的。因为既然本国的冲突法已指定，对于某种涉外民事关系应适用某一连结因素导向的法律，就说明采用这一连结因素是最合理的，和事实相符合，依照这一规则找到的法律也是与这一法律关系联系最密切的，因而用它来解决纠纷最恰当，如果接受反致而放弃依自己国家的冲突规则援引的外国法，显然违背了本国冲突法的宗旨。②采用反致有损内国的立法主权。持这种观点者认为，承认反致就是将法律冲突的解决交给了外国冲突法，即依照外国冲突法的指引确定准据法，等于是在处理涉外民事纠纷中放弃了自己的立法权。③采用反致会大大增加法官的负担。因为法官在适用时，不仅要查明多个外国冲突法的内容，必要时还要研究该外国有关识别和公共秩序保留的制度。④采用反致会导致恶性循环，出现循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法得不到确定，法律适用的预见性和稳定性得不到保证。(www.xing528.com)

反对反致制度的代表人物有英国的戚希尔和莫里斯，法国的巴丹和毕叶，德国的康恩，美国的比尔和劳任森，希腊的巴里迪克斯等。

上述赞成与反对的理由各自在某些方面似乎都有一定的道理，但又都存在着言过其实，不切实际的弊端，所以一百多年来，谁也说服不了谁。但有一个共同点，就是两种主张都是从法哲学和逻辑分析的角度去探讨这一问题，似乎哪一个都不尽善尽美。那么究竟怎样看待反致呢？我们不妨从功能的角度或实用价值的角度去探讨。反致之所以在司法实践中被认可，主要是因为以下两个原因：①传统法律适用规则的机械和僵化，法官没有自由裁量权；②法律关系的复杂和多样。法官面对复杂的案件，需要借助于某一个制度来行使自由裁量权，从而偏离冲突规范中的“路标”，适用比冲突规范指引的法律更适当的法律，以追求法律适用的灵活性。在这里，反致本身实际上是一种调节技巧，它在一定程度上克服了预设的单个连结点与法域之间僵化、简单的联系，其要求的整体指引在连结点上提供了一个回旋的空间，使法官能够对单一连结点带来的功能偏差给予补救，突出个案的特性，尽可能地达到个案审理的公正与合理。从这个角度讲，反致有其存在的价值和意义，并且传统冲突规则仍然是解决法律冲突问题的主要规则，它仍然有存在的空间。但是在广泛使用弹性规则的领域，反致制度存在的意义将大打折扣。例如，在合同和侵权领域，各国普遍适用“意思自治”和“最密切联系原则”，规则本身就已经给了当事人选法的自由和法官的自由裁量权，法官不必要使用反致制度达到自由裁量的目的。所以，法律明文规定在合同或侵权领域不接受反致成为一种立法趋势。