识别冲突的依据和方法

识别的依据即识别冲突的解决。依据什么法律概念或法律意识进行识别，是解决识别冲突问题的关键。对此，各国学者提出了不同主张，概括起来有这样几种：

（一）法院地法说

该学说主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。该学说为康恩和巴丹所首倡，并得到许多国际私法学者的支持，如德国学者齐特尔曼（Zitelmann）、努斯保坦（Nussbatan），法国学者尼波埃（Niboyet）、巴蒂福尔（Batiffol）等。同时，该学说也得到许多国家司法实践的支持和采纳，是目前各国采用最广泛的一种识别依据。

该主张的主要理由是：①国际私法作为国内法的组成部分，其冲突规则和它的内国法规则是同一法律体系的构成部分，其使用的名词或概念只能依其所属国家的法律，亦即法院地法进行解释。②由于法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明确，不需要外国专家证明。③识别是法官适用冲突规范之前的思维活动，是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此，除法院地法以外，不可能有其他法律作为识别的依据。④如果依外国法作为识别的依据，即允许用外国法来决定法院地国家的某一冲突规范在何种情况下被使用，法院地国就丧失了对自己冲突规范的控制，同时也破坏了法院地国法律体系的完整性。⑤如果用外国法识别，有损法院地国的司法主权。但对此说持反对意见的学者认为，如果一概以法院地法进行识别，有时会导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。此外，在法院地法没有类似于外国法概念的情况下，也无法用法院地法进行识别。

法院地法说目前仍得到实践的支持，是各国普遍采纳的依据。我国《涉外民事关系法律适用法》也采用的是法院地法说，其第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

（二）准据法说

该学说认为用来解决争议的准据法，同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据。该说的首倡者是法国学者德帕涅（Despagnet），他认为识别的对象是法律关系，识别的依据则应为该法律关系所应适用的法律，即准据法。另一德国学者沃尔夫（Wolf）认为，识别就是对法律规则的分类，这种分类只能依照某法律规则所属的那个法律体系的分类进行。他还认为“考察外国法是否适用而不斟酌它的分类，这是不按外国法的本来面目来看外国法”。^[5]日本一些持此说的人也认为，既然法律关系的准据法支配法律关系的一切方面，那么对有关事实构成的性质的识别，当然也应该依照准据法。

归纳以上几位学者的主张，准据法说主要有以下两方面的理由：①对于某一涉外民事法律关系，法院地国的冲突规范既然已经指定适用外国法，如果不依该外国法作为识别依据，其结果与不适用外国法没有什么不同。因为，依准据法进行识别，可以避免因对冲突规范识别不准确而导致法律的歪曲适用。②法院地国家的冲突规范既然已援引外国法为准据法，就意味着自己承认外国法的效力，如果承认了外国法的效力而不依外国法进行识别，会损害外国的立法及司法主权。但在实践中，追随这一学说的学者和司法判例并不多。该学说的最大缺陷是陷入了逻辑上的恶性循环，不能自圆其说，因为在案件准据法确定之前，不可能依准据法进行识别。

（三）分析法说和比较法说(https://www.xing528.com)

该学说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上，形成一般法律原则，依据该一般原则进行识别。这一学说为德国学者拉伯尔（Rabel）和英国学者贝克特（Beckett）及戚希尔（Cheshire）所提倡。他们认为，冲突规则中所使用的概念与实体法中所使用的概念并不是必然同一的。由于冲突规范是使法官能就涉及不同国家法律问题的准据法作出决定的规则，识别过程就必须按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则，以及比较法学研究中抽象出来的普遍适用的原则来进行。例如，拉伯尔曾指出：国际私法不仅与特定国家的实体私法相关联，而且与一切国家的实体私法相关联，因此它的概念构成完全应该独立于特定国家实体私法之外而具有普遍性，所以，对冲突规范的解释即识别也应依比较法进行。^[6]反对此说的人指出，各国民法、冲突法不同，能建立在分析法学或比较法学基础上的共同概念极为少见。要想研究出具有普遍意义的法律原则几乎不可能。况且这样会大大增加法院的负担，使法院感到十分困难。此外，法院审理案件，解决纠纷，追求快捷、准确，一个案件的识别不可能等待一个复杂、细致的分析研究过程的完成。

（四）个案识别说

即按不同情况采用不同的依据进行识别。苏联学者隆茨和德国学者克格尔（Kegel）持此主张。他们认为，识别问题归根到底就是一个冲突规范的解释问题，没必要制定统一的规则，应按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目标，来决定是依内国法即法院地法还是依有关外国法进行识别。

（五）二级识别说

西方一些学者在研究识别问题的过程中，提出了所谓“一级识别”和“二级识别”的理论。所谓“二级识别”，是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程。对案件中的法律事实进行分类，将其归入适当的法律范畴，是一般意义上的识别，是适用冲突规范之前的识别，称之为“一级识别”或“初步识别”。而“二级识别”则是在确定要适用某一冲突规范之后，对冲突规范所援引的准据法定界或决定其适用范围。“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别；“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。但有一些学者对“二级识别”理论持反对态度，他们认为，将识别作“一级”和“二级”的划分是不现实的，并且容易导致专断的结果，而且不同学者对“一级识别”和“二级识别”的划分标准也不一致。实践中，还没有哪国法院采用该理论处理过涉外民事案件。虽然有的发达国家曾以“二级识别”为由，否认发展中国家或社会主义国家国有化法令的效力，但这种使用与学者的“二级识别”是相悖的，并不是“二级识别”的真实实践。

我国有的学者认为，法院进行识别的过程一般要经过三个步骤：①决定争讼案件的法律性质；②决定适当的连结点；③决定准据法的适用范围。而“二级识别”理论就是在分析三个不同阶段特点的基础上，提出不同的阶段应采用不同的识别标准。“二级识别”发生在第三阶段，实质上就是对外国法的解释和适用问题。与其叫“二级识别”，不如叫“外国法内容的查明”更贴切明确。^[7]

关于识别的依据，我国《涉外民事关系法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”可见我国和多数国家一样，以法院地法为主要依据。对于“二级识别”问题，我国理论界基本持否定态度。