准据法的重要性及其适用原则

适用于涉外民事关系的准据法，是通过冲突规范的适用来确定的。在确定的具体过程中，还会遇到一些特殊问题需要解决。这些问题主要指区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突和先决问题。

（一）区际法律冲突及其解决

一个国家依照不同的地区分成不同的法域，不同法域的法律制度之间发生的法律冲突，称之为区际法律冲突。准据法所属国是多法域的国家，其国内法律不统一，根据地域不同分成不同的法域，由于各法域之间的立法规定不同而产生区际法律冲突。关于区际法律冲突，主要有三种解决方法：

1.直接依据法院地冲突规范中的连结点确定准据法。例如，冲突规范是以“住所”、“居所”、“物之所在地”、“行为地”（如合同订立地、合同履行地、婚姻缔结地、侵权行为地）等作为其连结点的，则可以直接以这些连结点所指向的该国具体地区的法律作为准据法。这种方法比较方便，而且与冲突规范的旨意不相违背。

2.根据多法域国家的区际私法确定准据法。区际私法是多法域国家用于解决其国内各法域之间的民商事法律冲突而设置的规范。它可能是全国统一的，也可能是国内各地自己制定的。一些国家的国际私法规定，当冲突规范指向适用的法律属于多法域国家时，按该国的区际私法确定以何地的法律为准据法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里所谓的“该外国法”就是指该外国的区际私法。

3.依据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”我国《涉外民事关系法律适用法》第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”本条明确指出遇到该国不同区域实施不同法律时，应适用最密切联系原则做出法律选择的判断。即法官要分析和考察法律关系的各种因素，其和哪个区域有联系，哪个区域的联系又是最密切的，从而选择一个联系最密切的地域的法律来适用。此条款需要做如下说明：

（1）中国冲突规范的运用，即运用冲突规范指引要适用某一个外国法而遇到的情形。例如，在一个合同纠纷的具体赔偿问题上，双方当事人选择适用英国法，根据中国的冲突规范，合同首先适用当事人选择的法律，当事人既然选择了英国法作准据法，那么法官就应当依据英国法律审理案件，但法官在查明外国法时发现英国法并不统一，英格兰、苏格兰各有自己的法律，此时，法官就要运用此条规则，对法律关系的各个因素进行最密切联系的考察，找到联系最密切的区域的法律予以适用。这里出现两个层次的指引，第一个层次是中国某条冲突规范的指引，援引出的是某个国家，第二个层次是用“最密切联系原则”进行指引，指引到的是某个外国的某个区域的法律。

（2）中国法官遇到的是外国法律的区际冲突，而不是中国自己的区际冲突。随着中国“一国两制”方针的实施，中国内地、香港地区、澳门地区、台湾地区同样存在区际冲突，但该区际冲突的解决不包含在此条款当中，不能套用。本条款调整的是中国法官在确定准据法时遇到的外国法律因为区域不同而存在的冲突，即外国的区际冲突。

（3）适用的规则是“最密切联系原则”。最密切联系原则的运用关键在于与什么因素联系最密切以及如何判断最密切。本条款规定的是法律关系与区域之间联系的最密切，而不是与法律联系的最密切，所以，供法官考量的因素多为客观场所和情形。

（4）依照此条款最终适用的是一个国家某个区域的法律，例如，美国纽约州法律的适用，加拿大魁北克法律的适用。

（二）人际法律冲突及其解决

人际法律冲突是指在同一个国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落的民事法律之间在效力上的冲突。这些冲突主要存在于有关人的身份、婚姻家庭和财产继承等方面，其解决的途径与区际冲突相类似。如果涉外民事关系的当事人与存在人际法律冲突的国家有关系，且根据冲突规范应对其适用该国法律，一般就按该国的人际私法确定准据法，或者直接适用当事人在该国所属的种族、民族、阶层或教派的法律，或者适用与当事人有最密切联系的地方的法律。例如，1990年《日本法例》第31条规定：“当事人具有因人的不同而法律不同的国家的国籍时，根据该国规则指定的法律，如果无指定规则，与当事人有最密切联系的法律为当事人的本国法。”

（三）时际法律冲突

时际法律冲突是指准据法所属国存在新旧法交替，在新法与旧法之间存在的冲突。在法律领域，时际法律冲突是一种普遍存在的现象，主要指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。一般有两种情况：①法院地的冲突规范发生了变化，对于某一领域的法律冲突问题，有前后两条内容不同的冲突规范存在，两个调整同一问题但内容不同的冲突规范之间发生了冲突。如果相关的民事法律关系是在新的冲突规范取代旧的冲突规范之前所产生的，就需要决定是以旧的冲突规范还是新的冲突规范确定准据法。②如果按照法院的冲突规范指引的某国实体法是在相关的涉外民事关系产生以后才发生改变的，那么就需要确定，是以这一涉外民事关系产生时的该国旧实体法还是以其后的该国新实体法作为该关系的准据法。这两种情况都属于国际私法中的时际法律冲突问题。

对于以上所述冲突规范变更或准据法变更的情况，一般按以下原则确定准据法：①按新法对其是否具有溯及力所作的明确规定（即时际私法）来确定适用的法律。如果新法规定其有溯及力，就适用新法；如果新法规定其没有溯及力，则对新法生效前所产生的涉外民事关系适用旧法。日本1964年《关于遗嘱方式准据法的第100号命令》的附则规定：“本法也适用于施行本法之前所立的遗嘱，但立遗嘱人在本法施行之前死亡的，其遗嘱仍依从前的规定。”该附则实际上区别两种不同遗嘱，对其分别作了具有溯及力和没有溯及力的处理。②如果新法对其是否具有溯及力未作明确规定，则通常按照“法律不溯及既往”的原则确定适用的法律，即新法只对它生效以后所产生的民事关系适用，而对它生效以前产生的民事关系，则仍然适用旧法。

需要澄清的一个问题是，连结点的改变导致前后两个法律之间的冲突。如一个在甲国取得的动产被转移至乙国，“物之所在地”这一连结点发生了改变。关于该动产的权利是适用甲国法还是乙国法？一名日本人加入法国国籍，其民事行为能力是适用日本法还是法国法？这种由于连结点的改变导致案件相继受两种不同法律体系支配的冲突，被有些人划归到时际冲突的范畴，在法国则被称为“变动的冲突”。我们认为这种冲突与前述时际冲突的定义不一样，在冲突规则和准据法发生变化的情况下，两个相继出现的法律出自同一国家的立法者，后法废止了前法。而在因连结点改变所导致的冲突中，相继出现的两种法律出自于不同国家的立法者，并且在各自的国家同时有效，因此，不能将这种冲突也称为时际冲突。

（四）先决问题

1.先决问题的含义。先决问题是指涉外民事案件（即主要问题）的处理所必须首先解决的其他问题。例如，妻子要求继承丈夫遗产的案件，主要问题是财产继承，而必须首先解决的先决问题是继承财产的女方与被继承人的男方是否存在有效的婚姻关系。关于再婚能力的案件，主要问题是当事人是否具备再婚的法定条件，而必须解决的先决问题是再婚者是否已经解除了原来的婚姻关系。这些问题不解决，案件就无法审理。可见，先决问题的解决是处理案件本身（即主要问题）的前提。先决问题（preliminary question），也称附带问题（incidental problem），最早由德国学者梅尔基奥（Melchior）和温格勒（Wengler）在1932～1934年间提出。

先决问题的典型案例是布伦特伍德婚姻登记员案。该案中一个意大利男子与一个瑞士女子结婚，后两人在他们的住所地瑞士离婚，离婚后该意大利男子在英国想和一个住所在瑞士的西班牙女子结婚，但婚姻登记员拒绝为他们作婚姻登记，理由是该意大利男子因前婚未有效解除，不具备再婚能力。于是当事人就其再婚能力问题向英国法院起诉。对本案主要问题——再婚能力，按英国的冲突规范由当事人住所地法即瑞士法确定。对于这一先决问题依瑞士的冲突规范应适用当事人本国法即意大利法，而意大利法不允许通过离婚解除婚姻关系，因而该当事人无再婚能力。但依英国的冲突规范，离婚适用当事人住所地法即瑞士法，瑞士法允许以离婚方式解除婚姻关系，因而该当事人具有再婚能力。

马丁·沃尔夫在其所著《国际私法》^[8]一书中通过举例阐述了实践中可能遇到的先决问题，^[9]这些举例有利于我们理解先决问题的含义。归纳起来，先决问题有三个主要特点：①先决问题是解决主要问题的前提；②先决问题是一个独立的问题，需要运用冲突规范单独确定其准据法；③先决问题不是所有涉外民事案件都存在的，其存在有一定的条件。(www.xing528.com)

2.构成先决问题的条件。并非所有涉外民事案件都存在先决问题，只有符合下面三个条件的，才可以构成一个先决问题：①按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。这是因为如果主要问题的准据法是法院地法，那么该案的法律适用就只涉及一个国家即法院地国，就不会出现对先决问题准据法的确定是依据法院地国冲突规则指引还是依据主要问题准据法国家冲突规范指引的矛盾。因此，案件中的主要问题以外国法为准据法是先决问题应具备的首要条件。②该先决问题相对独立于主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。这是因为，如果这个从属的次要问题没有独立的冲突规则，在涉外民事案件中不具有独立性，那么强调主要、次要问题就毫无意义。③依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。如果两者相同，区别主要问题和先决问题也毫无意义。一个真正的先决问题应同时具备前述三个条件。

3.先决问题准据法的确定。对于先决问题准据法的确定，在理论上主要有两种不同的主张。一种主张认为：应以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。其主要理由是，先决问题和主要问题是两个互相联系的问题，在确定先决问题的准据法时，不应人为地将两者割裂开来。既然法院地国的冲突规范指定了主要问题的准据法，那么为解决主要问题而提出的先决问题也应同时依该准据法，而该准据法既包括实体法也包括冲突法，并且这样可以求得与主要问题协调一致的判决结果。另一种主张则认为：先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。其理由是，先决问题既然是一个具有相对独立性的问题，就应该与解决主要问题的准据法一样，由法院地的冲突规则决定。我国在司法实践中比较倾向于第二种主张。

我们认为，先决问题是一个颇为复杂的问题，往往与其他问题相联系，不是单纯的一个规则就能解决的。一般而言，法院在处理主要问题时遇到的先决问题已被外国法院作出判决。为了解决主要问题，对已有结果的先决问题进行重新认定是否妥当，如果在重新审视后与原有的结论不同又作何解释，尤其是遇到某一个先决问题的判决是由法院地国作出的，那么法院岂不是要推翻自己原来的判决，这在结果上必然陷入矛盾和恶性循环。所以，先决问题的准据法不能用一个简单机械的办法来解决，而应根据具体情况灵活妥善处理。正因如此，国际上大多数条约和国内立法均未涉及先决问题，仅有个别条约提及，如1979年《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第8条规定：“因主要问题产生的先决问题，不必一定依适用于主要问题的法律解决。”该条规定只是说明先决问题的解决不必依主要问题的准据法，即不必依解决主要问题的实体法解决，并没有指明先决问题的准据法用什么冲突规范来确定。可见，在立法上不对先决问题规定规则，留待司法实践中法官根据具体情况确定更便利和稳妥，这也是大多数国家的共同做法。

我国《涉外民事关系法律适用法》没有对先决问题做出规定，留待司法实践中由法官根据具体情况进行判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第12条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”表明我国在司法实践中是以法院地的冲突规范为指引的，将根据我国法律适用法中有关该先决问题的冲突规则去指引准据法，而与主要问题的准据法没有关联。

【思考题】

1.什么是冲突规范？冲突规范的结构与类型？

2.什么是系属公式？常见的系属公式有哪些？

3.什么是准据法？准据法的特点是什么？

【注释】

[1]冲突法上的实体法在德语中表示为materielles Recht im IPR，建构冲突规范和冲突规范上的实体规范这样的双重构造是德国和日本等国国际私法学者对国际私法学理论的贡献。这种构造为国际私法理论提供了一个新的方法，同时也使得国际私法蕴有广泛的内涵和空间，为解决一些法律问题提供了很好的途径。不过亦应当看到，该理论在实践中适用的困难性，因为即使是法律工作者，如一国的法官，其早已熟悉的也是一国实体法和程序法上的概念，建构区别于实体法的冲突法概念将会导致法律概念的混乱。参见李旺：“冲突法上的实体法导论”，载《法商研究》2003年第2期。

[2]这与一般的法律规范有着很大的不同。一般的法律规范，在结构上通常由假定、处理和制裁三个部分组成。其中，假定部分表明适用该规范的条件和情况；处理部分表明该行为规则本身，即允许做什么、禁止做什么；制裁部分表明违反该规范将要承担的法律后果。冲突规范则与此不同，这是我国目前大多数学者的观点。

[3]余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第80～81页。

[4]董立坤主编：《国际私法论》，法律出版社1988年版，第54～55页。

[5]韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第49页。

[6]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第115页。

[7]《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第66、374页。

[8][英]马丁·沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译：《国际私法》，法律出版社1988年版，第307页。

[9]例如，子女的婚生地位以父母的婚姻有效为前提。如果依照英格兰法院的冲突规则，婚生地位问题适用甲国法，就应该适用甲国冲突规则来决定什么法律适用于婚姻是否有效的问题。再例如依据很多法律，收养（甲收养乙）只在收养人甲自己并无婚生子女的条件下，方才有效。假定英格兰法院需裁判收养是否有效的问题，在这种情况下，就可能发生先决问题：乙是不是收养人甲的婚生子女？这个问题必须通过收养问题所适用的那个法律体系的冲突规范来寻找答案，而不是通过英格兰的冲突规则来找出答案。